地方知识产权立法中制度廉洁性评估刍议*

李光

地方知识产权立法中制度廉洁性评估刍议*

李光

(华中科技大学法学院，湖北武汉430074)

在地方知识产权立法中，制度廉洁性评估作为有效手段规范地方立法，对我国地方经济、科技发展起到了至关重要作用。而现行的制度廉洁性评估核心评价标准仍不明确，因此应进一步明确现行评估内涵外延、细化评估重点、建立健全评估机制，实现建立法治政府的目标。

知识产权;制度廉洁;评估;法治政府

随着经济全球化的不断发展，腐败犯罪也呈现出了多元化、复杂化、有组织化的趋势，贪腐问题的实质是公权力异化的体现，孟德斯鸠在《论法的精神》中曾言:“一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验”。在权力运作过程中，如要使权力始终作为谋取公共利益的工具，那么就要求权力持有人具备高尚的道德，但由于人们逐利的天性，决定了权力持有人总是难以排除以权谋私的可能性。因此阻止公权力的异化，不能仅仅依赖于权力持有人的“高尚操守”，更应依靠制度的约束;在权力建立伊始，就应构建一套完善的制度体系来监督、规范权力的运行，“制度廉洁性评估”其实质就是在立法前对权力进行监督、规范的一种重要手段，“将权力关进制度的笼子”。

一、制度廉洁性评估的缘起

我国在国家层面早已探索通过对规范性文件进行制度评估的方式遏制腐败。先后确立了备案审查制度、立法后评估制度、法规清理制度等一系列评估制度，但这些制度往往是通过“后期治理”的方式，对规范性文件进行立法后审查，而未能起到“防微杜渐”的作用，也正是由于立法前期高悬于制度持有者头顶的“达摩克利斯之剑”的缺失，使国家在面临法律实施后曾出现的贪腐问题时倍感乏力，而就涉及地方经济、科技发展的地方知识产权立法而言，更应当以一种昼警夕惕的态度在立法前期进行制度廉洁性评估。

其实早在2003年10月31日第58届联合国大会通过《联合国反腐败公约》，就确立了国际反腐败的五大法律机制:预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作和执法合作机制、资产追回与返还机制、履约监督机制。我国于2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议批准了该《公约》。至此，我国由“运动式反腐”等方式逐步走向了“制度性反腐”的道路。其中制度廉洁性评估即是“制度性反腐”中重要的一环。我国“制度廉评”起源于海南省创制的“制度廉审”。在2011年1月由国家预防腐败局印发的年度工作要点中，将“制度廉洁性评估工作”列为工作重点。自此，“制度廉洁性评估”成为地方立法前期审查中不可或缺的重要环节。是政府依法行政和法治政府建设的重要体现。

二、地方知识产权立法的特点

截止今日，通过“北大法宝”以“知识产权”为关键词进行检索，地方性法规共4部，且全部现行有效;以“专利”为关键词进行检索，地方性法规共80部，其中现行有效的共44部;以“商标”为关键词进行检索，地方性法规共16部，其中现行有效的共10部;以“著作权”为关键词进行检索，地方性法规共7部，其中现行有效的共3部。地方知识产权立法属于国家法制建设的一个重要方面，具有区域性、地方性的特点，对国家科技、文化法律诸多方面等起到细化、补充和完善的作用，且因知识产权自身的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等特殊性质，导致地方针对知识产权的立法有别于其他地方立法。就地方知识产权立法而言存在以下特点:

1．“因地制宜”现象突出。我国各地自然、生态、人文环境不同，经济发展状况不同，由生产力水平所决定的科技发展水平也不尽相同，呈现出明显的地域性，因此地方知识产权立法中往往体现出当地科技发展水平，期冀通过地方知识产权立法，加强地方知识产权的创造、运用、保护、管理水平，进而带动当地经济发展。

以《北京市专利保护和促进条例》和《淄博市专利管理条例》对比为例，北京市因其科技发展水平及经济发展状况优于淄博市平均水平，故北京市专利促进保护条例相关内容规定更丰富。《北京市专利保护和促进条例》共51条，依当地专利发展需求着重对于专利促进、保护方面进行细化规定，如第27条提出:“建立全市专利预警制度，对重点区域、行业的国内外专利状况、发展趋势、竞争态势等信息进行收集、分析、发布、反馈”，以此提高企业应对专利纠纷的能力。而《淄博市专利管理条例》的相关规定就较为保守，全文共32条，囿于当地专利发展状况及产业经济结构，涉及专利促进、激励的条款并不多，由此可见在地方科技立法中“因地制宜”的现象尤为突出。

2．调整对象及调整方法多样。地方的知识产权立法的调整对象中，既有纵向的公权关系，又有横向的私权关系，调整对象的复杂导致其调整方法的多样。

以《南京市知识产权促进和保护条例》为例，该条例在总则部分规定了政府职能部门所应承担的义务和责任以及协调机制等一系列公权关系，在第二章“知识产权创造和运用”部分又规定了职务发明人所享有的权利等一系列私权关系。因知识产权的专有性和时间性等特点，地方知识产权立法中往往通过政策引导、行业内规定激励手段等多元化手段平衡协调“私权法益”和“共有领域法益”，因此调整对象和调整方式的多样是地方知识产权立法的重要特点。

3．“滞后效应”明显。在知识爆炸时代，科技进步速度较快，而地方知识产权立法往往无法紧跟社会关系变化及时调整法律调控的重点、内容及方式。

以检索结果为例，地方性法规中涉及“专利”的部分共有80部，而现行的却仅存44部，正因为知识产权自身的“时间性”，如地方立法机关未能准确根据本地区具体情况预测未来科技发展状况，就会导致地方知识产权立法出台后，滞后于当地科技、经济实际水平，不具有可实施性;不仅浪费大量人力物力，还对社会发展产生负效应。

4．“权力寻租”易发。因地方知识产权立法工作在我国仍属于探索阶段，且由于知识产权自身具有地域性、无体性等特点，因此在知识产权立法过程中权力冲突现象十分普遍，主要表现为:地方性知识产权立法和国家科技立法相冲突;地方性知识产权法规之间相互冲突等，而此种冲突往往导致“权力寻租”的发生。

以《山东省知识产权促进条例》为例，其中规定:“县级以上人民政府及有关部门安排项目和经费，应当优先支持具有自主知识产权的项目或者产品。”可如未对优先支持的具体条件等问题作进一步细化解释说明，就会在无形之中扩大了执法者的自主裁量权，引发“权力寻租”。

三、地方知识产权立法制度廉洁性评估对“政府失灵”的预防作用

市场不是万能的，存在着市场失灵的问题，且知识产权作为市场经济中的“无体物”，其发展方向及趋势更难以把握。在面临此种市场失灵时，地方政府期冀以知识产权立法的手段介入其中，以引导的方式充当纠正、弥补或恢复市场功能的角色，提高当地科技、经济发展水平，除此之外没有“第三者”能够承担此任务。然而在实践中，政府如同市场一样也并非万能的，在市场经济条件下，由于自身的局限性和外部约束因素的乏力，地方政府在知识产权立法活动中也会出现“政府失灵”的现象。在地方知识产权立法中，政府失灵由内至外主要表现为“权力持有人的败德行为”、“决策人的不完全信息决策”、和“地方政府权力的创租与寻租”这三方面。而制度廉洁性评估作为重要的监督预防机制，能够在地方知识产权立法前，强化对政府行为的规制，保障政府行为的合理性与规范性，有效预防“政府失灵”，从而遏制腐败滋生。

1．避免因“败德行为”导致的“政府失灵”

政府官员同样属于经济人，而作为经济人往往会追求个人利益最大化。因此在可能的条件下，政府官员会最大化的追求自身利益而非公共利益。地方政府官员在进行决策时，会产生追逐私利的“败德行为”，使其决策结果与社会公共利益相背离，而仅依靠行为主体的善良意志是避免此种行为的发生一种不切实际的幻想。就地方知识产权立法而言，就涉及政府采购、政府奖励等需要权力持有人介入的环节，且涉及标的数额巨大时，需引入制度廉洁性评估为手段对行为人进行约束。

如《南京市知识产权促进和保护条例》中第十三条规定“市、县(区)人民政府应当综合运用财政、金融、投资、政府采购等政策和措施，引导、支持知识产权的创造和运用。”此时，作为采购人员这一行为主体在一般情况下能够遵循基本原则，对不道德行为保持克制态度，然而在利益的驱动下、在不健全的制度环境下，权力持有人有可能且有能力无所顾忌的追逐私利。从一个健康的社会构建来看，应通过制度建设的手段避免败德行为导致的政府失灵现象，因政府官员对自身利益不道德的追求，使政府行为决策与社会公共利益之间存在巨大“分歧”。正是这种“分歧”的客观存在，导致政府在发挥经济功能过程中失灵。政府的活动结果与社会公共利益之间的“分歧”越大，政府失灵也就越为严重。因此在地方知识产权立法中建立“制度廉洁性评估”制度针对败德行为进行有效约束，避免政府失灵。

2．矫正因“不完全信息”导致的“政府失灵”

地方政府制定并实施知识产权立法过中，其最重要的前提是必须能够获得和掌握当地产业经济发展状况以及科技发展水平的全面、准确信息。在实践中，地方知识产权立法者因缺乏有效的动力刺激和相应的约束机制，且因广泛的私人利益的存在及科技发展的不可测性，使地方政府在知识产权立法前很难获得准确全面的具体信息，这就会导致地方政府极有可能在不完全信息状态下进行决策。此种不完全信息下的决策不必然比私人经济主体信息更具有优势。同样，此种状态下的地方知识产权立法就很难达到预期的立法效果，甚至会带来滞后效应，导致“政府失灵”。故通过健全制度廉洁性评估手段，对信息来源的完整性、准确性、科学性进行审查可提高立法的“有效性”。

以《厦门市专利保护规定》为例，该规定于1999年3月通过并实施，于2003年7月进行修订，其中增补、修改共14处。以2003年7月新增条款第十九条为例:“下列行为属于假冒他人专利的行为:未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号”。其增补部分即是实践中长期存在的，1999年立法中未能穷尽列举的具体问题。由此不难看出，在地方志产权立法过程中，由于公共政策的特殊性，故而需要更为准确具体的信息支撑，地方政府就普通公民而言虽然存在信息上的天然优势，但也不可能获得完全的公共信息，因此通过立法前期的制度廉洁性报告，对政府决策行为进行科学合理的论证显得尤为必要，经论证后实施的地方知识产权立法可有效的矫正因“不完全信息”导致的“政府失灵”，减少失败成本。

3．加强“对规制者的规制”，警惕因“权力的创租、寻租”引发的政府失灵

首先，依据“规制俘获理论”，地方政府在知识产权立法过程中集执行权、自主裁量权、准立法权、准司法权于一身，故在规制过程中伴随着海量的权力寻租、权力创租空间。地方政府作为权力持有人，其基本资源即是“权力”，又由于地方政府作为“经济人”的特性，使得利益集团能够以某种代价游说地方政府运用权力为其服务，也就意味着规制者被受规制者所俘获，使地方知识产权立法初衷偏离社会公益。

其次，由于知识产权的高价值性决定了，地方政府在知识产权立法过程中极有可能存在无意创租、被动创租及主动创租等行为，由于自主裁决权的存在，使立法者有可能滥用职权，不遵循经济福利最大化原则规范行事，而是出于某一利益集团的利益，或以主观利益驱动行事，造成政府的主动创租影响政府行为的合理性和规范性。因此有必要强化对地方政府在立法前的规制，以保障其地方知识产权立法的合理性和规范性，警惕权力的寻租和创租，避免政府失灵。同样以《南京市知识产权促进和保护条例》为例，其中第十八条规定“鼓励研究开发和实施符合重点产业发展方向，或者预期可以形成规模经济效益的，政府给予政策扶持。”在实践中，诸多地方知识产权立法中以资金或政策扶持为手段支持地方企业，而为了获得此种支持，企业往往对拥有审批权的政府决策部门或官员施加影响。这就是政府设立优势园区扶持制度而无意创租所引发的权力寻租，而非受益单位会力图突破进入壁垒，参与这一租金的瓜分，被扶持单位的既得利益集团为了长期占有垄断租金，会通过支持现有政治秩序来从政府那里换取特殊保护，以继续维持进入壁垒，阻止租金消散。这样，政府的无意创租就转化成了被动创租。应该说，许多地方知识产权立法优势企业扶持经验并未推广开来或推广效果不理想，权力寻租是一个主要因素。

因此，以制度廉洁性评估确立和强化对政府行为的规制，以保证立法者将消费者和企业双方利益最大化作为行动基准，避免权力的创租和寻租行为，保障政府规制行为的合理性与规范性。

四、地方知识产权立法中制度廉洁性评估要素分析

2011年7月，国家预防腐败局印发了《关于开展制度廉洁性评估试点工作的指导意见》下文简称《意见》，其中规定制度廉洁性评估具体包括评估主体、评估对象、评估内容、评估方法、评估标准、评估成果的运用等要素。

1．评估主体

在《意见》中规定:已成立预防腐败机构的省市由预防腐败机构具体负责，未成立预防腐败机构的省市由纪检监察机构有关部门负责。而在实践中目前主要存在以下两种模式:一种是由地方知识产权法规起草部门以制度廉洁性评估指标为审查指南进行自查;然后由政府法制办及人大法工委在立法审议、决策过程进行审查;另一种是首先由地方知识产权立法起草部门自查，然后由人大法工委、政府法制办审查制度的合法性，纪检监察机关审查制度的廉洁性。

2．评估对象

《意见》要求评估对象主要是起草制定中的地方性法规、政府规章和其它规范性文件进行评估，有条件的，可以各种方式对已公布实施的地方性法规、政府规章和其它规范性文件进行评估。就地方知识产权立法而言，评估对象主要是正在起草制定中的地方知识产权法规。并且在地方知识产权立法活动中，除了对起草制定中的法规进行廉洁性评估以外，还应对制度形成的过程进行评估，评估其法规形成过程中是否有相对人的参与、是否民主，将制度廉洁性评估同促进民主科学依法决策结合起来，因为制度形成过程中的民主科学决策与廉洁性具有紧密的关系。

3．评估内容

以目前实践情况来看，针对地方知识产权立法的制度廉洁性评估则主要包括四部分:廉洁性评估、合法性评估、利益冲突评估和科学性评估。廉洁性主要评估各级单位是否将反腐倡廉工作相关精神贯彻于立法起草过程之中，是否存在容易滋生腐败的漏洞。在地方知识产权立法中以《山东省知识产权促进条例》为例，如无针对“政府优先采购”相关内容做配套规定，就存在容易滋生腐败和权力寻租的漏洞。合法性评估主要评估地方政府是否存在违法违规扩张权力等现象，尤其在地方知识产权立法中涉及法律责任的部分，在处罚标准的拟定时，涉及具体处罚数额时，极易出现缺乏政策法规依据的情况。利益冲突主要评估在地方知识产权立法过程中是否存在谋取不正当利益的情况，设置自由裁量事项是否合理和必要，自由裁量幅度是否得当等。科学性评估主要评估地方知识产权立法草案中职权配置等是否科学，制约监督措施是否有效，责任追究机制是否健全等。在现行的地方知识产权立法中都设有法律责任相关条文，即是科学性的重要体现。

4．评估流程

地方知识产权立法中涉及的评估程序应有四个流程，一是确定评估事项，制定评估方案;二是深入研究论证，查找潜在风险;三是形成评估报告，提出评估建议;四是及时跟踪反馈。在具体的方式上应遵循“公众参与，专家咨询，集体讨论”的科学决策机制。就地方知识产权立法的评估流程而言，公众参与以及专家咨询是尤为必要的，因为知识产权自身的无体性以及科技发展的日新月异，使地方知识产权立法过程中为了避免“滞后效应”，专家的意见分析和公众的积极参与更能为地方知识产权立法的高效运行提供有效保障。

5．评估标准

就评估标准而言可分为一般性的通用标准和地方知识产权立法中的特殊性标准，一般标准包括所有地方性立法中都应纳入考量的标准，包括:“权利取得”、“责任减免”、“是否存在变相审批”、“是否增加审批条件”等合法性依据。而因地方知识产权立法的特性，针对地方知识产权立法的制度廉洁性评估还应有特殊标准，包括:“权力边界设置是否合理”，“是否合理分权”，“程序是否周严”三部分。

联系实际来看，仅仅依靠检查机关和各职能部门很难完成特殊标准的评估，因地方知识产权立法和市场结合紧密，许多行业标准，行业惯例相关从业人员更加明确，因此就评估标准而言，地方性知识产权立法还应积极探索建立行业专家库，结合职能部门和实务部门，建立更有针对性的制度廉洁性评估标准。

6．评估效力

目前各地方未对制度廉洁性评估效力做统一规定，因地制宜，但也由此导致制度廉洁性评估在很多地区仅流于形式。

五、地方知识产权立法制度廉洁性评估中存在的问题及对策

尽管在实践中一些地区对制度廉洁性评估已经进行了积极有效的探索，但由于缺乏规范化标准、制度化标准导致其在实践中效果不理想，故笔者提出其存在问题并讨论相关完善对策。

1．明确地方知识产权立法中制度廉洁性报告的内涵及外延

从地方实践状况上来看，制度廉洁性概念仍有待进一步厘清，不能简单粗暴的套用现有实践的方式。广义上来看将科学性、合法性、廉洁性作为廉洁的下位概念并囊括其中也并无不可，但就立法而言，廉洁性应作为科学性、合法性的同位概念，如以于2004年失效的《福建省专利保护条例》和2013年发布的《福建省专利促进与保护条例》为例进行比较研究，新条文在第五条中对“加强对企业等单位专利工作的指导，协助其建立、健全专利管理制度”进行规定，而已经失效的法规中却无此规定。仅就狭义上的科学性而言，2013年发布的《福建省专利促进与保护条例》中相关规定更体现科学性，但并非意味着地方知识产权立法不具备科学性就不具备廉洁性。同样，是否存在利益冲突才应是廉洁性的下位概念，因广义的廉洁性就包括不存在利益冲突，不存在权力寻租等内容。因此将廉洁性评估定位过于宏观，内容过于宽泛，对其内涵和外延不加以界定，反而会给评估工作造成障碍。

笔者认为，正本清源地看待廉洁性评估，就其目的而言是为“前期预防”腐败，就其内容而言，地方知识产权立法应只针对廉洁性的核心概念“广义上的利益冲突”进行评估，而不应在此评估其科学性合法性等问题，因此评价标准应包括论证其“是否存在权力的创租与寻租的可能”、“是否存在败德行为滋生的可能”及“是否存在不完全信息问题”这三部分。由于制度廉洁性评估其理论上概念不够清晰，实践中内涵和外延又不明确，使制度廉洁性评估缺乏应有特征，反而在实践中容易成为形式化工具。

2．结合实际细化地方知识产权立法制度廉洁性评估重点

制度廉洁性评估的重点应放在是否存在部门利益冲突上。利益冲突往往导致权利寻租的发生，涉及到立法涉及的相关资源能否得到合理分配，因此预防利益冲突是有效预防腐败、提高治理能力的重要表现。因此在实践中应对涉及政府采购、机构评定等涉及国有资金的关键环节规定予以评估，而对于地方经济促进立法而言，其评估重点应在于专项资金的管理规定是否健全、是否建立有效防控机制等进行评估，如仅以简单的“一刀切”进行制度廉洁评估，显然无法“对症下药”，更遑论合理的制度性构建了。

3．建立地方在制度廉洁性评估的长效性机制

制度廉洁性评估作为一种预防腐败的制度性手段，应该形成长效机制，通过定期廉洁性评估结合已有法定清理制度，修改、废止不符合经济社会发展要求的制度以及相互不协调的制度或与上位法相抵触的制度。

目前，我国已经成规范性文件定期清理制度，一般规章每五年，规范性文件每两年清理一次，但就知识产权地方立法而言，更因科技发展的日新月异而产生巨大变化，制度廉洁性评估应作为法规清理的重要标准，形成长效机制，通过立法前评估以及决策执行效果中期评估，更紧密契合社会发展趋势，及时将不符合时代发展需要的、存在廉政风险的政策、规范性文件等纳入清理制度中去，进而形成长效性机制，使制度在前、中、后期都能够得到廉洁性保障，以多元化制度手段预防腐败。

On System Integrity of Local Legislation for Intellectual Property

Li Guang
(Huazhong University of Science and Technology，Wuhan 430074，Hubei Province，China)

In local legislation for intellectual property，the system integrity evaluation can improve local legislation and economic and scientific development in China．However，the current core evaluation standards are not clear and definite．Therefore，the content，focus and mechanism of evaluation system should be improved，so as to realize the goal of building up law-based government．

intellectual property right;system integrity;evaluation;law-based government

DF3

A

1673-2375(2014)05-0084-05

［责任编辑:寸言］

2014-07-12

李光(1989—)，男，北京人，华中科技大学法学院在读硕士，主要研究科技法与知识产权法。