劳动争议协商制度的欠缺及其再构建*

孙德强

(中国劳动关系学院 法学系，北京 100048)

协商最明显的特点就是:第一，协商的主体只有当事人自己，没有第三方参与。第二，发生争议之后，由争议的双方当事人进行对话、商谈并达成协议，解决纠纷。第三，各种具体的规范比较少。

劳动争议的协商由劳动法加以规定，由劳动争议调解仲裁法进一步确定，因此，这是一个不容置疑，也无人质疑的问题。但是，观察劳动争议协商程序在学界的探讨和研究情况，我们发现，这一个程序并没有被纳入学者们的法眼，在期刊上很少能够见到专门研究劳动争议协商的论文，一些学者在书写劳动争议处理的专著时甚至都没有协商程序的内容。［1］观察劳动争议协商程序在实践中的运行状况，我们发现，劳动争议发生之后，劳动者和用人单位很少采用协商的方式来解决争议，而是选择了仲裁和诉讼。我们是不是可以这样讲，无论从理论上来讲，还是从司法实践上来讲，在中国根本没有严格意义上的劳动争议协商程序。我们今天谈劳动争议协商的健全实际上是奢谈，应该说是劳动争议协商制度的再建立。

一、劳动争议协商程序的缺陷

(一)劳动争议协商程序存在的问题

劳动法规定了劳动争议处理制度，即协商、调解、仲裁和诉讼。但是观察这一个规定，可以发现，虽然劳动法第77条规定了协商程序，但是在79条具体设定劳动争议处理制度的时候又没有将劳动争议协商规定在处理程序当中，使这一个程序变成没有协商的程序。劳动争议处理协商程序的完整表述在劳动争议调解仲裁法当中才明确为协商、调解、仲裁和诉讼四个程序。

仔细对比两部法律对于协商的规定，可以发现，后者对于协商的规定明显比劳动法的规定要具体，因为在后者中，劳动争议协商与其他三个程序一道共同构成了劳动争议处理程序中的一个程序。

但是进一步的分析可以发现，劳动争议调解仲裁法也仍然没有能够构建出劳动争议协商制度，纵观劳动争议调解仲裁法，除了第4条和第5条的规定之外，通篇再也找不到关于协商的规定，根本无法构建劳动争议协商的法律体系。所以说劳动争议协商在劳动法和劳动争议调解仲裁法层面上是极其不完善的。

(二)劳动争议协商程序的主体不明确

1.个别劳动争议协商程序的主体不明确

根据规定，劳动争议协商的主体应当是劳动者和用人单位，(依工会法，工会可以视为是属于劳动者一方的)。①从民法理论来讲，代理主要有两种方式，一是法定代理，即基于法律规定产生的代理。一是委托代理，即基于委托而产生的代理。关于工会与会员之间的关系，本人认为应当属于法定代理。由于工会法规定了工会代表职工利益，依法维护职工的合法权益，据此，由于工会与会员之间的代理是基于法律规定产生的，因此，工会与会员的关系是法定代理。在此种情况下，工会对于会员来讲不能称之为第三方，亦不能称之为第二方。但是该法规定存在三个问题:首先，第三方具体是指什么人或者什么单位，是不是任意一个个人或者单位都可以称之为协商的第三方，都可以参与劳动争议的协商。其次，这个第三方与劳动者以及工会是什么关系。既然已经有工会代表职工，为什么要第三方与工会一道与用人单位进行协商。再次，允许第三方进入协商的规定，混淆了协商制度与调解制度的区别。从程序法的理论上来讲，协商属于自力型救济，调解属于社会型救济。两者有以下几个差别:第一，主体不同。协商不需要第三方参与，而调解则必须有第三方的参与，否则，不可能构成调解。第二，程序不同。协商过程受到的约束比较少，而调解的程序相对比较规范。第三，意思表示不同。协商完全反映的是双方的意思表示，而调解除了反映当事人的意思之外，还在一定程度上反映第三方的意思。第四，法律后果不同。协商的后果往往不具备法律效力，而调解的后果往往具有法律效力，至少有合同的性质。因此，劳动争议调解仲裁法的规定不但没有能够厘清协商与调解的关系，反而使之变得更加混乱。

2.集体合同协商的主体法律规定中的欠缺

劳动法对于集体合同只是做了一般性的规定，对于集体合同的主体并没有规定，当然，对于集体合同的协商主体同样没有规定。这一个内容在劳动合同法当中才得以明确。根据《劳动合同法》第51条规定，对于职工一方，集体合同的主体似乎应当是职工。但是，根据第二款又规定，集体合同的主体似乎又应当是工会。这样的规定导致了理论界的混乱，一些人根据前者，主张集体合同的主体是职工;一些人根据后者，主张集体合同的主体是工会，职工是关系人，还有一些人为了避免只承认工会或者职工是主体时，无法解决对方在理论上地位的尴尬抛出的工会是形式主体，职工是实际主体的观点。②理论界对于集体合同的主体的争论。主要有四种观点。一是职工主体说，即认为职工是集体合同的主体。二是工会主体，职工关系人说，即工会是集体合同的主体，职工是集体合同的关系人。三是职工和工会共同主体说，即工会是形式主体，职工是实际主体。本人不认同上述三种观点，认为，集体合同劳动者方面的签订者，法律规定由工会组织代表企业职工一方与用人单位订立，但是按照有关工会组织的分析，在集体合同的订立问题上，工会法人和职工在法律上是不可分割的，职工是工会法人存在的基础，不可能出现整体代表自己的构成部分来订立合同的不合逻辑的状况。事实上，该句话的准确含义是，由工会机关代表职工一方与用人单位订立，而工会机关和职工如上所述，共同构成了准确意义上的工会法人。因此，集体合同的劳方缔结人无疑是工会法人。可以称之为工会法人说。［2］

理论界的混乱又导致实践中的混乱，直接影响到了工会作用的充分发挥。众所周知，任何一个制度都需要主体的参与，而明确的主体以及主体的权利义务是参与的前提。由于相关法律中没有明确规定谁是签约与履行主体，也没有明确工会在集体合同中权利与义务，更没有工会参与集体合同争议的处理程序的具体规定，工会在集体合同争议的处理过程中很难有所作为。实际上，集体合同的签订与履行过程当中的协商是工会发挥作用的一个重要场所，可以这么说，工会就是为集体合同制度而产生、存在和发展的，没有工会的参与，就不可能有真正的集体合同协商，没有协商，就不可能有真正意义上的集体合同。

(三)协商程序不够完备

1.因签订集体合同的争议协商程序不够完备

一般说，我国对于集体合同争议的解决办法作出了规定，根据这一个规定，对于因签订集体合同发生争议，法律并没有规定其他的争议解决程序，只能由当地劳动行政部门组织工会代表、企业组织等各方进行协调处理，既不能仲裁，也不能诉讼。但是，此种规定存在两个问题:第一，因签订集体合同而发生的争议，主要是因为劳动关系双方基于经济社会之变迁，对于劳动条件主张维持或者变更的争议，从本质上说这是一个私权性质的争议，而依照现代法治理念，私权性质的争议都可以交由司法机关作最后处理，为什么因签订集体合同而发生的争议要由行政机关作为最后的调处，而不能进入司法程序解决?第二，可以设想一下，如果当地劳动行政部门组织工会代表、企业组织等各方进行协调处理未果，那么，因签订集体合同发生争议是不是永远协调下去，工人不上班，工厂不开工，这是争议处理的程序吗?

集体合同的签订和履行过程中的协商还涉及到工会的一个重要权利，也就是罢工权问题。由于关于签订集体合同往往是与利益争议息息相关，在外国，往往赋于工会以罢工的权利，从而解决类似于物价上涨，通货膨胀这类涉及到广大职工切身利益而又协商不成的时候，允许工会以罢工的方式来加以解决。而我国，恰恰是没有这方面的规定，从而导致工会的作用受到了极大地限制和约束。反过来说，最近几起程序不合法的罢工，由于没有工会的参与，对于用人单位的伤害更大。

2.因履行集体合同而发生的协商程序不完备

因履行集体合同而发生的争议处理，根据劳动法第84条规定，由于企业工会的地位、职能没有从根本上解决，所以，因履行集体合同而发生的争议工会没有或者无法展开协商工作，劳动法实施将近20年，没有一例真正意义上的集体合同争议通过仲裁程序或者法院诉讼程序进行争议处理，就是对于这一个制度缺陷最好的注脚。因为没有一例真正意义上的集体合同争议经过仲裁或者诉讼进行处理，这并不是因签订和因履行集体合同方面没有发生过争议，而是程序不完备，造成工会无法启动争议处理的程序。

(四)争议协商协议在法律效力上的欠缺

当事人达成和解协议之后不履行和解协议，就涉及到协商协议的法律效力问题了。根据法律的规定，我们知道劳动争议协商在法律效力问题上的缺陷有两方面:其一，个别劳动争议，当事人协商达成协议，可以反悔，拒不履行协议。其二，集体合同的协商对于工会的效力根本就没有明确而详细的规定。

无论是民事实体活动还是争议的处理程序，都要求遵守诚实信用原则。根据《民法通则》，《民事诉讼法》，《劳动合同法》的规定，纵观个别劳动争议的协商，当事人在协商达成和解协议之后，既不具备合同性质，更没有强制执行的效力。其实这也就是为什么协商程序不被当事人重视的根本原因所在，也就是为什么协商程序不被当作一个处理程序的根本原因所在。

由于法律关于集体合同对于工会的效力根本就没有规定，于是工会学界对此的看法是认为集体合同的效力主要是针对用人单位的，工会承担的是道义上的责任，因此工会一般不负法律责任和救济责任，这是集体合同与民事契约、劳动合同所不同的一个重要的特征。［3］这种观点在工会理论界和实务界影响很大，直到今天。但是此种观点无法解释以下几个问题:第一，集体合同是否应当具备合同的一般特征?第二，没有法律效力的合同还是合同吗?第三，如果工会不承担集体合同的法律责任，那么只有工人自己承担集体合同的法律责任，这样，工会与工人之间的关系岂不是变成了一般的民事代理关系，既然变成了一般的民事代理关系，工人为什么要找工会来代理，它可以随便找一个人来代理完成签订合同，或者自己签订合同即可，为什么还需要工会来代理签订，岂不多此一举。第四，既然双方通过协商达成了协议，既然集体合同被称之为“合同”，为什么只对用人单位有法律效力，而对工会没有法律效力?按照这个原则，用人单位也可以说，如果工会签订了合同而自己不去遵守，那么，用人单位是不是也可以不去遵守?其实，这就是为什么我国集体合同没有取得应有的效果的主要原因。

二、建立和健全劳动争议协商的必要性

(一)从传统文化的角度来看

代表中国传统文化的仁、义、礼、智、信、忠、孝、悌、节、恕、勇、让等等没有一个字是讲斗或者争的。在处理人与人关系方面，孔子还在《论语》中进一步说到:“礼之用，和为贵”，具体说就是“温良恭俭让”。因此，中国传统文化对于争议处理方式很少采用诉讼的方法。这也导致我国的争议处理方面的法律，尤其是民事诉讼程序方面的法律极其匮乏的原因。由于我国的传统文化推崇非对抗性的争议处理方式仍然是社会中极其常见的方式，在劳动争议中这种非对抗性的争议处理方式，此种观念对于中国人影响深远。直至今天，这种非对抗的争议处理方式就是协商和调解的方式。

(二)从劳动者的角度来看

协商和调解这种方式的最大好处是可以在争议处理程序过程中、处理过程之后，维护用人单位的面子，因为根据一般中国人的的观点，协商和调解不属于“官司”，而一旦争议进入仲裁或者诉讼程序，用人单位便认为劳动者告了自己，对于具有厌诉文化传统的用人单位的法定代表人来讲，觉得很没有面子。对于劳动者来讲，即使一次争议处理劳动者打败了用人单位，但是，用人单位会产生报复心理，在下一个合同期，不与劳动者签订劳动合同，劳动者无可奈何，最后吃亏的还是劳动者，我把劳动者的这种情况称之为虽胜犹败。基于此，我个人认为，协商和调解的方式符合中国传统文化，而争议处理方式最重要的就是要根植于中国传统文化才会有生命力。从劳动者的角度来看，这种处理方式在当前就业困难的形势下对于劳动者来讲有非常重要的现实意义。

(三)从用人单位的角度来看

企业以生产经营为争议目的，而和谐的劳动关系对于企业经营有着非常重要的意义。发生争议之后，用人单位和劳动者通过双方协商或者调解的方式解决争议，可以稳定劳动关系，可以树立企业遵纪守法的良好形象，可以使企业更加集中精力参与剧烈的市场竞争。

三、劳动争议协商程序的再构建

劳动争议的协商，是劳动争议的最佳处理方式，它可以减少当事人之间的对立，可以使劳动者在争议处理之后仍然在用人单位工作，避免劳动者只要一提起争议处理，最终的结局只能是离开用人单位的状况。它可以把纠纷解决在基层，避免争议的升级，最大限度地和谐劳动关系。在中国，这一个最应该发挥作用的程序机制却没有发挥应有的作用。上述状况加剧了劳动关系的紧张与对立的状况。从当前中国的实际状况来讲，研究如何建立和健全劳动争议协商制度，不仅有着理论上的意义，而且有着非常重要的现实意义。但是，现实是劳动争议协商制度名存实亡，因此，我们现在面临的任务不是完善劳动争议的协商，而是重新构建劳动争议协商制度的问题。

(一)将协商作为争议处理的一个必不可少的程序

借鉴国外劳动争议协商制度，修改劳动争议调解仲裁法，改变现行的将劳动争议协商作为可选择的程序的状况，将劳动争议协商作为一个争议处理必不可少的程序制度加以规定，同时规定，未经协商不得进入劳动争议的调解程序，以使劳动争议协商制度做实。将协商程序作为一个必经程序，符合中国传统文化，符合稳定劳动关系的期许，符合劳动关系双方当事人的最根本利益，可以这样说，有百利而无一害。

(二)进一步完善劳动争议协商的法律规定

改变目前将劳动争议协商的法律分散在工会法、劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法等不同的法律当中的现状，重新构建劳动争议协商的法律框架。应当将有关劳动争议协商的内容一并规定于一部法律之中加以统筹，才能避免不同的法律相互不协调的问题。

(三)明确规定劳动争议协商的主体、内容和程序

鉴于目前的情况，在将来应当修改法律，明确规定劳动争议协商的主体、性质、内容、效力以及程序。这就是协商的主体，就个别劳动合同而言是职工个人和用人单位，就集体合同而言是工会与用人单位。劳动争议协商的程序，是在主体明确、内容确定的前提下，明确协商的步骤、方法。(1)调查了解争议的具体内容;(2)制定协调方案;(3)对争议进行协调和处理，对于当事人进行规劝和疏导，力争达成协议;(4)并监督处理结果的执行。

明确规定协商协议具有民事合同的性质，如果达成协议后当事人一方不履行协商协议，对方当事人可以依据民事诉讼法的相关规定，请求人民法院确认。

重新构建因签订集体合同发生争议和因履行集体合同而发生的争议处理程序，明确当地劳动行政部门组织工会代表、企业组织等各方进行协调处理未果时工会和用人单位的争议处理权利。

(四)明确协商程序与调解、仲裁和诉讼程序之间的相互关系

将争议处理程序放在不同的法律之中不仅繁杂，而且容易出现相互矛盾的规定。仔细比较发现，工会法的规定是按照调解——仲裁——诉讼的程序设计的，而劳动合同法则是按照如果协商不成，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼，似乎工会可以自由选择仲裁或者诉讼，这样理解并不正确。因此，应当明确协商与调解的衔接，协商与仲裁的衔接，协商与诉讼的衔接，以及调解与仲裁、调解与诉讼、仲裁与诉讼的衔接。使劳动争议处理的各个程序成为一个各自相互独立又相互联系的有机体。

(五)在企业建立劳动争议协商委员会

如前所述，劳动争议协商委员会在一些国家非常普遍，因此，应当在我国企业建立劳动争议协商委员会。①实际上不需要重新建立新的机构，只是需要对于现有的企业劳动争议调解委员会进行改造即可。因为现行的企业劳动争议调解委员会名不副实，在调解委员会之中，并不存在第三方，无论是工会派出的代表，还是用人单位排除的代表，本身都与它所代表的本人有法律上的利害关系，根本不是第三方。而不存在第三方，则企业劳动争议调解委员会不能称之为调解委员会。协商委员会由用人单位派出代表与工会的代表共同组成，双方法律地位平等，其职能主要是解决发生在本单位内部的纠纷，并且明确规定，协商程序是争议处理的必经程序，未经协商程序，不得进入劳动争议的调解、仲裁和诉讼程序。经过协商达成的协议具有合同的性质，对于当事人具有拘束力，当事人应当履行，如果当事人不履行，另外一方当事人可以将协商协议提交给法院，由法院对于当事人提交的协议进行审查，在没有证据证明违反其真实意思表示的前提下，可以认定该协议书的效力，从而赋予它强制执行的效力。这样就强化了劳动争议的协商程序在整个程序中的地位，争取将大量的纠纷解决在协商阶段，解决在企事业单位内部。

因签订集体合同发生争议和因履行集体合同发生争议的协商程序是整个劳动争议处理程序的难点和重点。因为集体合同适用的范围广，内容全，人数多，并且集体合同的效力高于个别劳动合同，因此，集体合同的协商工作也就做好了，就在主要方面，在大的方面做好了劳动关系的协调工作。进一步，如果劳动争议协商的工作做好了，劳动争议就在主要方面，在大的方面解决了。不仅如此，集体合同的协商更是工会工作的重点，因为工会是因集体合同而生的，集体合同的协商才能够更好发挥工会作用，协商才是工会协调劳动关系的主要阵地，工会作用发挥好了，集体合同协商的工作也就做好了。

［1］郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化 ［M］.北京:中国方正出版社，2004.

［2］孙德强，沈建峰.集体合同的主体［J］.政法论坛，2010，(6).

［3］全国总工会基层工作部，保障工作部.具体协商与集体合同实用教材［M］.北京:科学普及出版社，1997.