韦伯《法律社会学》论评

张剑源

如果没有理解错，“形式理性法与西欧资本主义发展”之间的关系问题，一直以来始终是研究者所公认的，韦伯法律社会学思想中最具影响力和最具实践意义的学术命题。首先，从影响力上来说，这一命题使得“后韦伯时期”的研究者普遍相信，从“实质”到“形式”、从“非理性”到“理性”，进而达致一种基于形式理性法的(具有普适性的)统治形态乃是任何一个社会都应该欲求的；其次，从实践意义上来说，基于韦伯的论述，人们陶醉于“形式理性法”对西欧资本主义发展所做出的贡献，并以此为基础深信形式理性法在任何时空环境下都应当是具有普适性，并具有法治意识形态领导权的。

本文结合韦伯的《法律社会学》一书、韦伯其它相关学说，以及有关学科(比如人类学)的研究成果，在进行阅读、比较和评论的基础上将指出：韦伯有关“形式理性法与西欧资本主义发展”关系的命题，对于我们理解西欧资本主义的发展具有重要意义。然而，若将视野放置于西欧及其资本主义萌芽阶段以外更为广泛的时空范围内(特别是第三世界国家)来理解韦伯，可以看到韦伯法律社会学理论中诸多更为重要的命题。不管是他的功能主义进路，还是他有关法律“理念型”的划分，实际上都揭示了法律和社会秩序建构的相对性——不只形式理性法可以创造秩序、促进发展；在那些非西方社会中，人们在“实质”的、“非理性”的法律运作过程中，依然保有并创造着自己的秩序和前途。法律的发展在不同的时空语境下是有其特殊性和独特性的。

文章第一部分讨论了韦伯法律理论的基本进路，指出其并不是一种普适性的进路，而是一种人类学意义上的功能主义进路，强调不同法律有着不同的历史根基和本土传统；第二部分梳理了韦伯所讨论的法律类型化与多元法律秩序问题；第三部分通过引用韦伯所举的实例分析了不同法律类型与不同社会形态的适配性问题；结语部分对韦伯意义上这种“法律多元”的命题进行了展望和讨论。

一、什么是法律？——一种功能主义的进路

(一)“模糊”与无法定义的法律

纵观韦伯所有关于法律的论述，他几乎没有一次直接对法律进行过定义。就此，很多人会简单地认为形式理性之法就是韦伯意义上的“法律”。然而，事实是这样的吗？先来看韦伯是怎么说的：

当然，从风俗到有其效力的常规再到法律之间的过渡是相当模糊的。我们随处可见到流传下来的传统会变成强制效力的重要来源。

秩序的产生，至少部分是操在行动者自己定义的行为模式或将自己局限在律法中，这自然大幅增加了行动在实际上顺应秩序的机会。……其中的变化，从传统或纯粹目的的理性的动机到朝向一种正当性信仰的秩序，在现实中的界限自然是十分模糊的。

对于常规法则的违犯——如“体面”的标准——通常会导致一个人所从属的地位团体里的部分成员相当严格且有效的非正式杯葛与制裁，这事实上常比法律的惩罚更为严厉。其唯一欠缺的是有维持秩序的特定功能的同僚群，如法官、检察官、行政官员、首长等。这两者的界限其实很模糊。*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2005年版，第39、42、45～46页。

在三次有关“模糊”的论述中不难看出，韦伯实际上已经非常清楚地意识到形式理性法律与传统中的风俗、习俗、习惯等秩序建构手段之间过渡的模糊性和不确定性。更进一步讲，韦伯也深知要对一个法律下定义的困难。于是，韦伯用“模糊”将所有可能的秩序建构手段都纳入“法律”的范畴。在此基础上，为了分析的方便，韦伯使用类型化和理想型的方法将从传统到现代的法律划分为了四种基本的类型。也可以说，在韦伯的法律类型中，那些风俗、习俗、习惯以及宗教戒律似乎都成了法，只是他们身处的社会不同而已。

(二)为什么说韦伯对法律持一种功能主义的进路？

首先，需要说明的是：韦伯自己并未说过自己对法的论述持一种功能主义的进路，只不过韦伯的进路与人类学功能主义的进路存在某种程度的相类似，而且正是这种“相类似”使得我们对韦伯的法律论述有了更为直观理解的可能。先来看韦伯是怎么说的：

“法”之为“法”，就是能够作为“法”而予以适用。非洲的“帕拉瓦”的决定，历经数代的传承而被当作是“现行法”，穆钦格对于东北非的法律裁决也有同样的报导。“判例法”是“习惯法”在更新演变上的最古老形式。当然，如我们所见的，这样一种法律建构的内容，起先基本上不过是巫术性求问之通过检证的技术规则。*[德]韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第163页。

从这个意义上来说，韦伯更为关注的是一个作为“法”的社会现象是如何在社会秩序建构中得以有效的。韦伯举了一个有关中国法的例子则更为深刻地说明这一问题：

有个人将房子卖给别人，过了阵子又找上买主门来，说他从那之后就穷困了起来，因此恳求买主收留他。倘若买主无视于同胞间应互相帮助的中国传统命令，那么将会引发鬼神的骚动不安。于是贫穷的卖家就像强行租赁而不付租金者那样，又再住进那屋子里。*[德]韦伯《法律社会学》，第231页。

在此案例中，中国意义上的礼仪、宗教被韦伯看作是中国法本身，也即一种实质理性的法。且不论这个案例所反映的情况在中国是否真的是普遍存在。但是，韦伯却颇具洞察力地发现了中国传统社会秩序中维系着人与人间关系的基本纽带——一种并非形式理性法的道德要素和秩序维持机制。韦伯对中国语境下“法”的这样一种理解实际上是颇为恰当的，甚至可以在中国学者的论述中得到证成，就如费孝通先生所说的：“一个差序格局的社会，是由无数私人关系搭成的网络。这网络的每一个结都附着一种道德要素……”*费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第36页。

从这个角度来看，韦伯实际上是要将法律置于不同社会的整体中来加以观察。他无非是要说明，法律实质上是内嵌于社会整体之中并体现在人们的集体意识和具体行动中的，只有在社会整体和人们的集体意识以及行动之中，我们才能够更为准确地理解特定法律形态在此社会整体中的功能、作用和意义。

然而，以上案例的呈现和讨论对于我们理解韦伯的法律论述还只能说是粗线条的。从中，我们尚不能看出韦伯对于法律的整体性理解。我们需要进一步讨论的是：在韦伯“模糊”的法律定义中，是否存在一种可能的理论主线和分类原则。若不能解决这一问题，我们就无法理解韦伯意义上多种法律形态的有机联系，同时也就不能理解为什么韦伯在论述形式理性法的时候会同时兼及其他法律形态存在的可能性和必要性。

韦伯在诸多著述中并没有直接讨论过这一问题，但是我们却可以从韦伯法律思想形成和发展的时代背景和当时学术研究的潮流中进行一定的考证。虽然不能说是绝对准确的，但有一点是可以肯定的：韦伯在法律讨论中十分重视对既有材料的收集和借鉴，就如上文提到过的穆钦格来自东北非的“报道”等，以及其他浩如烟海的研究报告、历史材料等等。接下来我们就先转入这一问题。

20世纪初，在韦伯潜心撰写《经济与社会》的时候，社会学、人类学领域一个新兴的学派——功能主义学派也悄然兴起。虽然不能绝对地说韦伯的法律思想受到了功能主义思想的影响，但是就如我们前边提到的，在法律多元和社会的多元方面，韦伯和功能主义的视域是有某些方面类似的。先来看拉德克利夫—布朗在其结构功能主义思想中是如何界定功能主义的。在《安达曼岛民》这本书的前言中，他写到：“一原始社会的每个风俗与信仰在该社区的社会生活上扮演着某些决定性的角色，恰如一生物的每个器官在该有机体的一般生命中扮演着某些角色一样。”*夏建中：《文化人类学理论学派——文化研究的历史》，中国人民大学出版社1997年版，第122页。更明确地说：“像犯罪惩罚、丧葬礼仪这样常规活动的功能是指它在整个社会生活中所扮演的角色，亦即它在维持社会结构延续中所起的作用。”*[英]A.R拉德克利夫—布朗：《原始社会的结构和功能》，潘蛟等译，中央民族大学出版社1999年版，第202页。虽然布朗意义上的社会文化事实之功能展现必须建立在一定的社会结构基础上，但是不容质疑的是，布朗为我们展现了一种社会事实发挥功能的理论思路，其强调的核心是某一社会事实对社会结构的维持。如果说布朗只是一种“结构—功能主义”的进路，那么另一位人类学马林诺夫斯基的理论则就是一种较为纯正的功能主义观。在他那里，功能是通过个人与个人、群体与群体间的互赖(互惠)而得以展现的。在此基础上，马林诺夫斯基阐述了他对法律之功能主义的理解：

法律规则与其他规则之所以不同，就在于它们能被感受并确定为一个人的义务和另一个人的权利要求。它们不仅只依靠心理动机，而是正如我们所知道的那样，是由建立在互赖基础上和互惠服务的同等安排的认同上的特定社会约束力机制所强制执行的，并将这些权利主张融入错综复杂的关系网络中才能得以实现。

法律不寓于预见和定义触犯规则的可能形式以及提供恰如其分的预防和纠正的特殊的法令体系中，法律是构成性义务的特定结果，它使土著居民不可能因逃避责任而在将来不付出代价。*[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002年版，第35～37页。

从马林诺夫斯基的论述中可以看出，功能主义的法律人类学理论将法律放置在一种社会行动的背景中加以考察，以功能的互赖来考察一个客观存在的法律规则。而在韦伯那里，虽然通过超越对客观的法则和规律的考察进而达致对个人行动的理解始终是他所关注的核心。但是，必须看到的是，功能主义的阐释常常就是韦伯讨论法律的第一步——从韦伯有关社会行动的讨论中，我们完全可以看出这种倾向——他将社会行动定义为：“指向他人过去的、现在的或未来预期的行为。”*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，第29页。也就是说，社会行动之所以产生，完全基于一种人与人之间的关系往来。在这种往来的过程中，法律所起的作用无非也就是更好地实现双方的互惠进而维系整个社会结构的稳定。

(三)韦伯功能主义法律观的展现：法律、历史与本土传统

如果说韦伯在论述法律的时候所采纳的是一种功能主义的进路，那么我们完全可以从韦伯的论述中看出他在法定义之后所体现的有关法律的更为广阔的历史和政治社会背景。这与萨维尼“法律是民族精神的流露”之命题同样也就存在某种程度的类似。也因此，我们可以看到，法律、历史和本土传统成为了韦伯论述展开的一个重要视角。

韦伯深受历史法学，特别是萨维尼历史法学思想的影响。在萨维尼看来，法律就像语言一样，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。法律并不是孤立存在的，而是整个民族生活中的一种功能。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的强大而强大，最后随着民族个性的消亡而消亡。”*[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第89页。韦伯在将历史学方法引入其社会学研究中的同时，对法律予以了一种历史的阐释。

在探讨民法的时候，韦伯注意到了人们发生纷争的时候可能会采取占签、决斗或诉诸神谕的方式来解决纷争。虽然“我们自然无从自其中找到任何下决定的‘规则取向’——无论是就规则的适用或就规则的创造而言”。但是“判决意味着超越个案的一种‘规范’。”*[德]韦伯：《法律社会学》，第152页。也就是说，虽然这样的规范不具备理性的性格，但是其依然在纠纷解决的场域起到了应有的“规范”作用。此为第一。第二，在谈及卡里斯玛法和天启法的时候，韦伯对这种基于传统的惯习之正当性予以了澄清：“规范的‘正当’存在，一方面毋宁是奠基于一定的惯行的绝对神圣性，若违反这些惯行便会招来邪恶的诅咒，引起诸灵的不安，或神祗的忿怒。它们被视为‘传统’……”*[德]韦伯：《法律社会学》，第155页。更何况这样的天启本身是具有形式化特点的。于是韦伯进一步指出，“法律只能是被启示的：此一特性的根本原则，以及基于此一原则而来的法创制与法宣示的形成样式，在此应该是再容易也明白不过的”。*[德]韦伯：《法律社会学》，第170页。第三，在谈及实质非理性法的时候，韦伯谈到：“透过其具有拘束力的评鉴，法律解答者支配了司法。解答本身，至少在当时，也像智者的神谕或传法者的判断，并不附带任何理由。”*[德]韦伯：《法律社会学》，第209页。第四，在谈及实质理性法的时候，韦伯更是将视域锁定在一种具有地方性意义的法律上，通过对印度法、中国法、回教法、波斯法、犹太法、教会法以及家产制法和自然法的研究，韦伯指出，“法律自始至今根本妥当如一，所需要的不过是加以明确的解释，并使之适用于各个案例”。*[德]韦伯：《法律社会学》，第226页。

从韦伯有关形式非理性法、实质非理性法以及实质理性法的论述和界定可以看出：虽然他的论述在一步步向他所要论述的核心点——形式理性法靠近，但是他并非是以否定其他规范形式而进行的。相反他肯定地承认这些规范形式在各自地域范围内以及各自时间跨度内所担负的规范功能。或许韦伯以下的这句话最能表现出这些作为“法”之规范的根本意义：任何决定——不论它是怎么形成的——自然就像是从唯一正确因而永远正确的传统里展露出来的，就像是传统的一部分或传统的表现。以此，法官所下的决定便成为一种具有或者至少可以宣称具有永久妥当力的规则。在此意义下，人们加以“适用”的单只是既已妥当的规范，这样一种主观的信念，其原始面貌事实上是在先知时代产生出来的所有法发现里都可以看到的，所以绝非“近代的产物”。*[德]韦伯：《法律社会学》，第153页。

二、法律类型化与多元秩序

正因为“法发现”在不同的时代都存在，因此，不同的“法发现”以及“法”的不同运作方式及其效果往往决定了不同时代、不同社会的基本秩序。而历史发展也表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或“违背自然”的努力。*[美]博登海默书，第153页。的确，即使自然界也往往是在一定的规律性和“合乎法则”的状态下运行的，而人类社会也由于个人的行动而产生一种秩序的使然，否则人类社会就将陷入无序和混乱的状态。

毋庸置疑，人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的，无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。*[美]博登海默书，第227～228页。

在这里，博登海默先生提到了一个秩序建构过程中十分重要的问题——“规则性”，也就是说在秩序建构和形成过程中规则的重要性。他同时也提到了“规则性”里边既包括“法律规范”，也包括“权威性渊源”的问题。这与上边论述的韦伯功能主义法律定义是极其相似的。而韦伯在功能主义法律观的指引下，实质上也将论述重点指向了社会秩序的建构问题上。这一判断可以从其法律类型化的研究中窥见一二。

(一)理念型、分类与秩序多元的初步展现

在韦伯看来，理念型是指一种结构形态的“纯粹”类型，韦伯之所以重视理念型，关键在于他希望以理念型的建构来完备“意义妥当性的概念单位”，*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，第26页。也就是为了达到一种社会学意义上解释的方便和充分。可以说，理念型贯穿了韦伯研究的始终。但是韦伯同时也注意到了理念型方法本身固有的紧张，“理念型愈是尖锐而明确地被建构出来，意味着它愈远离真实的世界，但在这层意义下反而能够善尽其责，达成它在型塑专门概念、进行分类和启发上的功能”。*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，第27～28页。从这里可以看出，韦伯之所以不厌其烦的在其研究中使用理念型的范式，则是因为他看到了分类的重要性和意义。

实际上，分类一直是社会科学领域的一种重要研究范式。在涂尔干和莫斯那里，分类是指人们把事物、事件以及有关世界的事实划分成类和种，使之各有归属，并确定它们的包含关系或排斥关系的过程。*[法]爱弥儿·涂尔干、马塞尔·莫斯：《原始分类》，汲喆译，上海人民出版社2000年版，第4页。分类，是人类最基本的能力，如果没有分类的能力，人类将无法生存和采取行动。分类是我们采取行动时需要依靠的一个重要指针。分类使人能够把握自己与别人的关系、人与神的关系、自己与家庭的关系、自己与社团的关系……从而可以藉此采取相应的行动。*王启梁：“法律是什么？——一个安排秩序的分类体系”，载《现代法学》2004年第4期。而在韦伯那里，他的分类首先是建立在对社会行动的把握基础上。他说到：“社会学概念的理念型特性不仅只反映在建构客观外在的对象上，它同时还可以适用于主观内在的过程……实际行动往往是在其‘主观意义’处于模糊的半意识或根本无意识状态的情形下进行……真正有其效果的，即被完全清楚意识到的有意义行动，在现实中始终只是一种边界的情况。”*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，第28页。据此，韦伯以个人社会行动的“意义”为导向，将人的社会行动划分为以下几种类型：

(a)目的理性式，是通过对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行动，这种期待被当作达到行动者本人所追求的和经过理性计算的目的的“条件”或“手段”；(b)价值理性式，是通过有意识地坚信某些特定行为的——伦理的、审美的、宗教的或其他任何形式——自身价值，无关于能否成功，纯由其信仰所决定的行动；(c)情感式，尤其是情绪式，是通过当下的情感和感觉状态所决定的行动；(d)传统式，是通过根深蒂固的习惯所决定的行动。*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，第31～32页。

在韦伯看来，社会行动之所以发生和具有意义完全在于行动者相信有正当秩序的存在，行动者参与到其中，秩序本身也就具有了效力。从一般意义上来说，传统式和情感式的社会行动多见于由血缘和亲属关系建制的社会关系网络之中；价值理性式的社会行动多见于有着宗教信仰的社会形态之中；目的理性式的社会行动则多见于理性化高度发展的社会，比如韦伯笔下的西欧资本主义社会之中。而韦伯的类型化和理念型在这里正是为了说明不同的社会行动决定了不同社会秩序的有效性和正当性。由此，我们所看到的就绝非只是西欧资本主义社会在理性化发展过程中的秩序形态，我们同样在韦伯这里见到了其他社会中社会秩序的可能，而且这些社会中的秩序形态呈现出了多样化的特点。

(二)行为模式与正当秩序的形成

韦伯指出，“秩序的产生，至少部分是操在行动者自己定义的行为模式或将自己局限在律法中，这自然大幅增加了行动在实际上顺应秩序的机会”。*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，第42页。在此，韦伯强调了行为模式和律法的重要性。根据韦伯的梳理，这种行为模式和律法可以表现为习俗和风俗，其表现形式是一群人的反复操练和习以为常；也可表现为常规，其效力是由一种机会而外在地被保证，也就是若在一个既定的社会群体中偏离了它，则将导致一个相对普遍且实际感受得到的不同意的反应的机会；同时可以表现为是法律，靠着一群执法人员为了集体承诺或对违规的惩戒，而可能运用对个人生理或心理的强制。*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，第38～45页。这些不同秩序的表现形式，由于行动者社会行动取向的不同而在社群中呈现出一定的选择性特点。而秩序本身也具有了多样性的特点，韦伯接着将秩序划分为以自由协议为基础的共识秩序和以强制、命令为基础的强制秩序以及一种导引管理组织行为的行政秩序和由规则开启机会的规约式秩序。*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，第67～70页。

对于这些秩序之间的关系，前边已经提到，“模糊”是一种经常性的存在。而在这里，韦伯更为细致地论述了在“模糊”中存在的一种统一性，也就是一种多元并存的可能。韦伯说到：事实上，在相同社群中，承认有相互矛盾的秩序存在，对于社会学的取向而言并不太困难。因为甚至在同样一个人行动时，有可能也会朝向矛盾的秩序系统，这不只是可能发生在不同时间的每天生活中，甚至也会在相同的具体行动中发生。*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，第43页。

是以“法律”既可以被神职权威也可被政治权威所保证，可以由志愿性结社或家长权威或由合作社或其他的结合方式来保证……并非每一种有效的秩序都必然具有普遍而抽象的性质。法理规范和在具体实例中的法律裁决之间的区分，并非总像现今我们所期待的那样清楚……被外在强制所保证的秩序，同时也可能还被内在的主管态度所保证。而法律、常规及“伦理”间的关系并不会构成社会学上的问题。*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，第47页。

如果我们将韦伯这种有关多元法律秩序并存的局面称为是一种基本的结构的话，在这一结构之下，不同的法律秩序又是如何运作的？韦伯通过一些具体的讨论回答了我们的问题。

三、多元法秩序的运作：从理论到实例

(一)身份契约

韦伯在主观权利与客观法分离一项论述中始终强调目的契约取代身份契约在理性化发展进程中的重要位置。同时特别强调目的契约对理性法律的需求。但是，我们同样可以在韦伯的论述中看到：目的契约的发生绝大多数情况下超越了部族和家族的范围，也就是说超越了习俗、习惯法可以约束的领地。从这个意义上来说，理性法之产生实乃为了回应一种初民法律在空间上“失败”问题。但是，身份契约和由其带来的正当秩序形式在部族和家族内就从此消失殆尽了吗？失去意义了吗？答案是否定的。先来看韦伯的例子：

“结拜兄弟”毋宁是意指：人们在质的方面“变得”有异于从前，因为，若非如此，那种新的态度举止根本不可能。每个参与者都必须让另一个“灵魂”住进来。和血濡沫，举杯共饮——较为晚近的一种象征形式，或者借着类似的巫术手段来举行泛灵论的仪式以创造出新的灵魂。对于巫术取向的思维而言，除了参与者真的以彼此的整体态度举止来相应于兄弟关系的义理之外，再也想不到还有其他什么好保证的。

或者，至少当神的观念逐步取代了泛灵论后，任何一个参与者都必然要臣服在一个庇护众人的“超感官的”力量之下，并对违犯兄弟关系的行为者发挥出威吓的作用：原先代表个人有条件地自我降服于邪恶的巫术力量之下的宣誓，如今成为具有自我诅咒招引神怒的这种性格。因此，到后来立誓也变成所有兄弟关系契约最为普遍的一种形式。不过，其角色却不只如此。因为不同于兄弟关系的那种纯粹的巫术形式，宣誓在技术上也适合作为“目的”契约的保证手段……*[德]韦伯：《法律社会学》，第40～41页。

从这一段有关身份契约的介绍来看，韦伯并无要提及经济问题的意思，或者说只是在相互照应的意义上隐含地提出了之后经济和目的契约发展与形式法律之间的关系。而且韦伯指出了一个十分重要的问题在于巫术和立誓这样一种社会控制手段是如何使得“结拜兄弟”这样一种兄弟契约得以维持并维系着整个社区的和谐的。他甚至还强调，即便“宣誓”看起来与形式理性格格不入，但是在技术上“也适合作为‘目的’契约的保证手段”。无怪乎韦伯在进入目的契约的论述以后又反思性地提到，“法律思考本身，起先并不认为单纯的债务承诺之类不可见的事实有什么重要性，唯有有责行为，亦即对神祗或对身体、生命或可见的占有状态的侵害，才是至关紧要的”。*[德]韦伯：《法律社会学》，第56页。

(二)自发性、法律共同体和纠纷解决

诚如上文所言，韦伯法律社会学的落脚点在于形式理性法律与资本主义经济发展之间的一种“有选择的亲和性”的关系探讨。但是，韦伯并没有就此忽视其他法律秩序的重要性。不管是出于一种论述上的需要，还是一种理念型建构的需要，至少在韦伯这里，我们虽然没有看到(除形式理性法律外)其他法律秩序在促进经济发展上的功能，但是我们可以清晰地看到韦伯对于纠纷解决的关注以及他所认为的其他法律秩序在一定团体内秩序建构上的具体功能。

特别法通常是一种“自发性的”法律，换言之，是根据(1)传统，或(2)“身份性的”共识共同体或组织化的“誓约共同体”一致约定的章程，所创造出来的法律……在一定地区里和一定的人群范围里所通用的一切法律，有很大一部分无非是借着彼此独立的各种共识共同体和组织化的誓约共同体的自律性篡夺所创造和制作出来的……作为特别法秩序之担纲者的任何共识共同体或结合体，正因此种性质，大可被称为“法律共同体”……原始的法律状态毋宁是：“法律程序”——相当于如今“诉讼”——唯有在一个方式下才能够进行，亦即异团体(氏族)之间和异团体成员之间的赎罪程序。在团体内部，亦即团体伙伴之间，具支配性的是家父长的纠纷排解。*[德]韦伯：《法律社会学》，第81～83页。

在这种共同体和自发性的运作下，团体内部产生了各依其文化为根基的法律治理形式。同时也产生了按照各自团体的法律来解决纠纷的法律运作形式。韦伯举了中世纪帝国的“属人法申明”个案：中世帝国(亦即法兰克王国)的成员，便拥有积极的请求权，得以要求不论在何处皆按其所属的部族法来下判决——他“申明”自己乃依循此法而过活。个人无时无刻莫不携此“法律申明”而行。*[德]韦伯：《法律社会学》，第83～84页。这样一种原则在古代社会是常有的情况，即使在中国也存在过这样“各依其法”的原则。《唐律·名例第一》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者以法律论”之条文。《唐律疏义》对词条规定高的解释是：“化外人，谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须向本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”从这些个例中可以看出，法律共同体的形成对纠纷解决的方式是有着重要影响的。在一个商品经济并不发达，纠纷多见于现代意义上所称侵权之诉的情形下的社会，具体原则的确定既维护了部族的团结和稳定，同时也适应了人口流动初始的部族间适用法律的准则。这也更进一步证明了韦伯论域中法律多元的确定性。

(三)巫术、神谕或法先知

韦伯在有关形式非理性法律形式的论述中，对人们在纠纷发生时诉诸于巫术、神谕、法先知或祭祀的情况给予了足够的关注。一方面，韦伯认为此类活动和具体的方法对于初民社会是十分重要的；另一方面，韦伯认为，这一切虽然具有了形式的性格，但是在具体运作中却缺乏理性的性格。关于这一问题，我们可以先具体了解韦伯的论述，进而提出一定的讨论。

巫术之渗入所有的纷争解决与所有的新规范的创造，结果是所有原始的法律程序皆典型地带有严格的形式性格。因为唯有当问题是以形式正确的方式提出，巫术手段才能够给予正确的答案。而且，对或错的问题并不能听凭任意选取的巫术手段来解决，而是不同种类的法律问题各有其独特的手段……诉诸神谕来裁决诉讼的原始方法，即使在其它方面皆高度理性化的政治—社会情境里，亦历历可见，例如埃及(阿蒙神的神谕)与巴比伦……法先知的支配恐怕是个相当普遍的现象。祭司的力量在各处极大部分是基于其作为神谕的颁布者或神判程序的主持者的机能；因此，当复仇越来越赋予为赎罪及(最后)诉讼程序所取代而治安得以渐次强化时，他们的权势也往往如日中天。*[德]韦伯：《法律社会学》，第156、171页。

可以看出，韦伯承认他们的形式化性格却否定他们理性化的可能。值得追问的是，这些手段的运作真的都是非理性的吗？在这里，韦伯主要利用的是人类学研究方法，通过对异质文明的考察来证成形式非理性这一具体类型的原貌和特质。但是，在韦伯写作的时代，除了进化论思想已经在科学领域占据一定位置之外，可以说人类学的研究还没有真正得到重视。最为严重的是，田野考察和“参与观察”在韦伯的时代还尚未得以重视。因此，就韦伯这一有关巫术、神谕或法先知的论述，这里或许应该还有得以修正的空间。

韦伯之后人类学家的研究发现：初民社会中同样存有理性，即便那种理性更多的是体现在社区秩序的维护上。马林诺夫斯基在对美拉尼西亚(Melanesia)的田野考查基础上对过去人类学家认为原始人对于法律是“自觉默认”和“本能服从”的观点提出了批评，进而指出，“人们是基于道德、情感或注重事实的理性，而不是出于任何‘自发性’来遵守它们的”。“我们习惯于去寻找一个制定、实施和执行法律的机构，我们同样在原始社会中寻找类似的机构，却无法发现任何相似的情况，于是我们就得出结论认为，原始人对所有法律的服从是因为他们具有服从法律的不为外人所知的倾向。”*[英]马林诺夫斯基书，第6页。马林诺夫斯基通过调查发现，基于“互赖”的理性实乃法律运作的基础。另一位著名的人类学家图恩瓦尔德(Thurnwald)进一步指出，“当人们尝试从人类行为方式及其与宗教——巫术的玄思的纠缠之间的规则抽丝剥茧的话，人们便会发现，相互性是法律的天平”。这种“给予——回报的相互性原则”图恩瓦尔德说是人类公平感的基础，因此视为“所有法律的社会心理基础”。*林端：“法律人类学简介”，载马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002年版，第108页。从这个意义上来说，理性并非在原始社会难觅踪迹。原始人的理性同样也在原始社会秩序形成过程中发挥着重要作用。从这个意义上去进一步理解韦伯有关初民社会的法律或许会更有意义。

(四)实质非理性之法

若单从韦伯类型化的走向来看，实质非理性之法是距离形式理性之法最为遥远的。而这也极容易给人们造成一种假象，认为韦伯这里的实质非理性之法是没有意义的。因此，前边有关韦伯法律思想的功能主义的界定是重要的，因为这可以从根本上扭转人们对于韦伯的误解，特别是对他有关实质非理性法的误解。从功能主义出发，我们应该试着去搜寻韦伯意义上实质非理性法的真正意义所在。韦伯提到一个在法学界一直被津津乐道的《圣经》里的故事：

一日，有两个妓女，站在王面前。一个说：“我主啊，我和这妇人同住一房，她在房中的时候，我生了一个男孩。我生孩子后第三日，这妇人也生了孩子。我们是同住的，除了我们二人之外，房中再没有别人。夜间，这妇人睡着的时候，压死了她的孩子。她半夜起来，趁我睡着，从我旁边把我的孩子抱去，放在他怀里，将他的死孩子放在我怀里。天要亮的时候，我起来要给我的孩子吃奶，不料，孩子死了。及至天亮，我细细的察看，不是我所生的孩子。”那妇人说：“不然，活孩子是我的，死孩子是你的。”这妇人说：“不然，死孩子是你的，活孩子是我的。”她们在王面前如此争论……王就吩咐说：“拿刀来”，人就拿刀来。王说：“将活孩子劈成两半，一半给那妇人，一半给这妇人。”活孩子的母亲为自己的孩子心里急痛，就说：“求我主将活孩子给那妇人吧！万不可杀他。”那妇人说：“这孩子也不归我，也不归你，把他劈了吧！”王说：“将活孩子给这妇人，万不可杀他，这妇人实在是他的母亲。”以色列众人听见王这样判断，就都敬畏他，因为见他心里有神的智慧，能以断案。(《圣经·旧约·列王记上》)

从这一案例可以清楚地看到，这种基于宗教权威的实质非理性的法律判案有其发生的偶然性，但是当我们审视这样一种案例发生时候权威之运作即可发现其并非只是偶然的。因为权威的建立归于一种人们的信仰，韦伯也说过：“权威正当性最古老和普遍的形式，便是植根于传统的神圣性。”*[德]韦伯：《社会学的基本概念》，第49页。而任何一种权威的建立都只有建立在人们“可信”的基础上，它才能被得以遵守，发挥其最大的效应。此一个案之所以能够成为经典，很大程度上是由于人们无不折服于主在判案时候的智慧。显然，主没有可供选择的法律条文，同时也没有能够适用于绝大多数案件的判案标准，但是主对案件的性质认定和结论认定都充满了智慧和理性的因子。从这个角度上来说，正是非理性和非形式使这一案例充满了耐人寻味的光芒。诚然，这一案件的真实性还值得考证，但是不得不说的是，不管是现代意义上的法官还是初民社会和现实社会中的社区权威，在处理纠纷的时候对常识和情理的运用常常会对案件的走向产生十分积极的影响，进而实现对秩序的维持。

四、结语

在本文中，我们讨论了一部分有关韦伯理论中常常被人忽视的宝贵遗产。应该说，韦伯理念型之中的形式理性法确实能够让法律人对形式理性法律的统治信心百倍。但是，当我们将眼光放之于一个多元化的世界的时候，我们不得不清醒地意识到，无论何种形式的法律，其存在都是需要一定的空间维度的。如果不能意识到这一点，法律极有可能会成为一张“误读的地图”，*[英]博温托·迪·苏萨·桑托斯：《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》，刘坤轮等译，中国人民大学出版社2009年版，第288～300页。这绝非危言耸听！回顾历史，在资本主义对外殖民的时期，由殖民者、法律文化中介人以及其他力量合力营造的混乱的法律局面至少为资本主义国家对殖民地资源的掠夺、对“他者”身份的排斥创造了可能的制度空间。*[美]劳伦·本顿：《法律与殖民文化——世界历史的法律体系(1400-1900)》，吕亚萍、周威译，清华大学出版社2005年版。这种状况正是格尔茨意义上的一种“法律的语言混乱”的局面，也即一种(特别是多于第三世界发生的)“业已确立的正义观同从外部引入的、更多反映现代生活方式和压力的正义观之间的紧张”。*朱晓阳：“‘语言混乱’与法律人类学进路”，载《中国社会科学》2007年第2期。

回到韦伯法律社会学意义上的法律多元，我们看到了一幅多元法律秩序共存的图示。这种前现代的阐释能够让我们更为清晰地把握不同法律秩序得以有效运作的可能。关照现实，不同法律秩序间的交融已经成为一种不可逆的趋势，我们甚至还要面对法律全球化的挑战。正是在这样的趋势下，我们更需要对法律多元持一种基本的理解和宽容，只有这样，才有可能更好地思考良好秩序建构的可能。从多元的视角来重新理解韦伯意义上的法律观的意义也正在于此，至少可以成为一种智识上的重要源泉。

未来，或者说在不远的将来，我们的整个世界都有可能需要形式理性法律来达致整合，甚至还会进入到一个世界法统治的时代。但是社会的变迁和转型远没有我们想象的那么“干脆”。我们势必还将长时间处在一种转型和变迁过程中，那些挥之不去的传统因素、历史因素，那些个人和群体行动上的多样性，那些不同的世界观和宇宙观依然都在影响着我们的思考和决策。在这种情况下，欲用一种单一的形式理性法律试图把整个世界强行拖入单一的秩序机制中，或许只会带来更为严重的秩序危机。而恰恰只有更为准确地认识和处理好多元的问题，于当下来说，或许我们才能更为充分和自信地迎接形式理性法时代的来临。