司法过程中的革命逻辑与传统习俗——以陕甘宁边区财产纠纷个案为中心

韩 伟

实行彻底的民主制度与不破坏私有财产原则下的国家与政府。这就是中国的现代国家，中国很需要这样一个国家！

毛泽东：《同世界学联代表团的谈话》(1938年)*毛泽东：《毛泽东文集》，人民出版社1993年版，第194页。

当代中国的法律体系及司法裁判制度，主要源自于三种传统，移植于西方的法律传统，中国古代的法律传统，以及现代的革命传统，*黄宗智：“中西法律如何融合？”，载《中外法学》2010年第5期。这几种“传统”混合下的法律或者司法，可以追溯到1949年之前的中国，特别是中国共产党领导下的革命根据地时代。几种传统的融合或冲突，在革命年代中已经发生，它体现在作为立法的法律文本中，亦体现在司法个案当中。立法文本当然是最为重要的研究资料，然而，个案研究亦不容忽视。运用个案的部分原因是，“法律执行者有最后的执行权力，无论立法者怎样排列法律文字，执行者，有实际的权力，决定案子的命运，决定当事人的权利和义务”。*刘星：《有产阶级的法律》，北京大学出版社2007年版，第4页。也就是说，立法是一回事，实际的司法裁判可能是另一回事，而真正的“法律”，只能是通过执法者最终的司法裁判来体现，而法律的逻辑亦蕴育在每一个个案裁判当中。然而，相关的研究，多侧重于革命时代的立法或司法政策取向，*侯欣一侧重研究了陕甘宁边区的司法大众化改革，而肖周录等人的研究则偏重陕甘宁边区的立法制度及法律体系。参见侯欣一：《从司法为民到人民司法》，中国政法大学出版社2007年版；肖周录：“陕甘宁边区民事立法及其特征”，载《政法论坛》2010年第1期等。对于微观的个案研究尚有不足。*这样的研究并非没有，但就笔者阅读范围所及，对根据地个案展开研究的，仅有汪世荣、刘全娥、胡永恒等人。参见刘全娥：“论陕甘宁边区司法机构对疑难案件的处理”，载《当代法学》2010年第3期；“镇压与宽大相结合政策在陕甘宁边区的理解与适用”，载《甘肃政法学院学报》2008年第7期；汪世荣：《新中国司法制度的基石》，商务印书馆2011年版。汪著在民事审判部分仅对民事习惯调查与婚姻纠纷有所涉及，对于广义的财产纠纷关注仍显不足；以及胡永恒：《陕甘宁边区的民事法源》，社会科学文献出版社2012年版。其实，三种传统的交锋、协调或融合，在革命根据地时期的司法个案中，更加鲜明地得以体现。随着一批根据地时期司法档案的公布，使得进行这样的微观考察成为可能。本文即意图通过对抗战至解放前夕(1937—1949)发生的数个财产纠纷的个案解读，来揭示三种传统是冲突的，还是实现了通融？当时的司法裁判实践运用了怎样的策略，又遵循了什么样的内在逻辑？

一、政治与历史：边区司法的背景

要考察边区司法的特殊逻辑，需要溯及边区自身政治、法律地位的特殊性。而根据地法律地位的特殊，又源于现代国家建构的理论。西方主权意义上的民族国家，一般认为是17世纪欧洲各国达成《威斯特伐利亚和平协议》后逐渐形成的。*参见[英]爱德华·甄克斯：《中世纪的法律与政治》，中国政法大学出版社2010年版，第64～69页。中国古代并无西方意义上的国家观念，所谓“普天之下，莫非王土”，封建统治者只有天下之说，没有国家之别。因此，古代的“中国”只不过是一个大的文化区，很难说存在“社会”，以及建立在其上的“国家”。*参见江湄：“傅斯年的中国大历史”，载《读书》2011年第8期。现代意义上的国家，“是依赖抽象法律制度建构起来的政治组织，更强调公民与国家政体的内在关联，它依赖法律关系将公民团结在一起，由此包含了政府、公共权力和政体的含义”。*强世功：“一国之谜：country vs state”，载《读书》2008年第7期。由此而言，也只有到1912年中华民国建国以后，中国才有了现代意义上的国家。自1927年之后，这个国家及代表它的政权应该是南京的国民政府。

而1937年之前的陕甘苏区，只是位处陕甘宁三省交界的一个特殊区域。这一时期的陕甘宁根据地处于极其特殊的地位，从国家、政权的视角来看，虽然之前，陕甘苏区与南京的中央政府形成对峙，但在1937年国共和谈以后，它开始转变为中华民国领域内的一个特别“行政区”，根据中国共产党《致国民党三中全会电》，提出“将工农政府改为中华民国特区政府，直接受南京中央政府指导，在特区内实行普选的彻底的民主制度”。*甘棠寿：《陕甘宁革命根据地史研究》，三秦出版社1988年版，第141页。虽然政治制度不同，但该电文却明确表达了边区政府要“受南京中央政府指导”的意愿，尽管是“指导”，而非直接“领导”，但以此为转折点，边区政府作为南京中央政府统一指导下的部分成为现实，只是边区政府的政治地位是特殊的。从政治宪法学的观点来看，*政治宪法学的历史主义宪法观，不再拘泥于规范主义的文本宪法，而是从现代政治的发生学出发，探讨现代国家被构建过程中，具有宪法意义，乃至是宪法精神的历史文本。参见高全喜：《立宪时刻》，广西师范大学出版社2011年版，第7～8页。1937年的国共协议，连同上述的“致电”，实际上共同构成了特殊时期中国国家架构的某种宪政安排，协议和致电本身，因而也成为具有宪法意涵的“法律文件”。在这些宪法性“法律文件”的安排下，1937年之后的陕甘宁革命根据地实质上具有了“行政特区”的地位，虽然没有完全独立，但是整体还是在中华民国这样一个现代“国家”的政治架构之中，享有高度的自治权，形成类似“准国家”*在此借用陈弘毅对香港高度自治的法理地位的描述。参见强世功：“一国之谜：country vs state”，载《读书》2008年第7期。的政治实体。因此，在国共合作协议的政治安排下，“陕甘宁边区”形成一个中央政府下的一个“特区”，在法律的适用上，就形成一个特别的法域。尽管陕甘宁边区与南京的国民政府并未就司法适用达成过具体的协议，但在这样政治协作背景下，从法域的思路出发援用国民政府法律，也成为自然。

从政治的另一个维度看，中共领导下的革命，本身亦有自己的一套革命逻辑或价值观，它们亦形成边区司法裁判的一个背景。与财产制度最为相关的是土地改革，这是贯穿边区政府执政的一条主线，刘少奇认为：“简单地说，中国原来的所有制极其不合理，地主与富农虽然不到中国农业人口的10%，却占据了整个土地数量的大约70%至80%，而且凭借他们的土地残酷地剥削着其他农民。而贫农、雇农、中农以及其他阶层，占了中国农业人口的90%，却只拥有土地的20%至30%。”*刘少奇：《刘少奇选集》，人民出版社1985年版，第32页。因此，土改是新民主主义革命的重要内容之一，进行土改的目的就是要推行一种农民土地所有制，以解放农民的生产力，发展农业生产，并由此为中国的工业化铺平道路。*参见韩敏：《回应革命与改革》，江苏人民出版社2007年版，第84页。土地改革的政策实际与保护财产权的法治原则存在着矛盾，虽然边区在1941年制定了保护人权财权条例，规定“边区人民之财产、住宅，除因公益有特别法令外，任何机关部队团体不得非法征收、查封”，“保护边区一切抗日人民的私有财产权及依法使用及收益的自由权”，*“陕甘宁边区保障人权财权条例”(1942年2月)，载《陕甘宁边区法律法规汇编》，三秦出版社2010年版，第7页。亦以大生产、劳动模范等方式鼓励劳动致富，但拥有财产在土改中又容易被作为斗争对象，习仲勋在陕北调查后说：“土地革命地区的农民，由于左的影响，都不愿意当中农。实际上已都不是贫农，而是中农，但要改变成分那是很不容易的。此外，现在深入考察起来，边区的劳动英雄，还是好的多，真正勤苦劳动，热爱边区，因有余粮往往被当成斗争对象。这不只是目前问题，而是今后发展生产问题。这分明是对劳动致富方针有怀疑。”*习仲勋：“要注意克服土地改革中‘左’的情绪”(1948年1月)，载《习仲勋文集》(上卷)，中共党史出版社2013年版，第71页。土改对农村地区的传统财产秩序也产生了巨大的影响。同时，它还产生附带的效果，那就是妇女走上了公共政治的舞台，妇女的地位大幅提高。与之形成对照的是，宗族社会中的“家长”等传统权威日益没落，以家长制为核心的传统“同家共财”制不再是主流。财产上的平等、男女平等，以及阶级划分，成为主要的革命逻辑。

从司法的层面看，陕甘宁边区贯彻的是革命的“政法”传统，它主要源自于苏联的司法实践及中共本身的革命经验，*参见丁卫：《乡村法治的政法逻辑》，华中科技大学2007年博士学位论文。“政法传统”在苏维埃时期主要体现为以适应革命战争需要、保护工农利益为中心的功能定位，以革命群众为来源的法官选拔，以群众性、民主性为特征的司法程序，而在新民主主义时期，主要表现为民主集中制下的司法组织，以“工农分子知识化、知识分子边区化”为特色的司法队伍建设，以司法便利为原则的诉讼程序。*刘全娥：“雷经天新民主主义司法思想论”，载《法学研究》2011年第3期。在革命化的变动时代，边区的司法以革命性、政治性为最鲜明的特色，处处以革命的思维看待司法，习惯从敌我两分的角度、政治立场的角度来要求裁判，边区司法的构造也是严格依照权力集中的原则，高度组织化、政治化。司法中的“政法传统”尤为突出地表现在对债务纠纷的处理中，当时编辑出版的《陕北司法通讯月刊》指出：处理借贷问题，要按反对封建，限制剥削，维护劳动人民利益，保护工商、发展生产、繁荣经济的原则来处理。贫雇中农之间的互相借贷，付息超过原本半数者，即行停利还本。无利之借贷，应照顾双方家庭实际经济情况，可分期如数偿还。利息过高者应减付，农民与农民之间的债，即按双方经济情况、债的性质，已付多少利息，适当处理。与商人牵连的债务，为了保护工商、繁荣经济一般不减。*陕北人民法院编印：《陕北司法通讯月刊》第4期，1949年11月。

这里，既从阶级政治的角度，考虑到对贫苦民众的利益保护。同时，又从繁荣经济、保护工商的角度，适当兼顾了商人的合理利益。

从时间的视角看，此时边区的法律也在经历着从传统到现代的急剧变迁。中国传统的财产权及规范与现代西方的财产法有很大的不同，在宗法家长制下，传统中国更注重财产的“名分”，实际的财产利益往往被隐含在“名分”之内。对于财产权，更关注受益的获得与分割，而对罗马法以来西方“所有权”制度下的“处分”则较为忽视，所以在古代中国“业主”的概念并不一定是具有处分权的人，而很可能是具有收益权的人。*参见郭建：《中国财产法史稿》，中国政法大学出版社2005年版，第28～29页。从清末变法到辛亥革命以来，随着西方法制的传入，中国法律现代化的步伐在加快，而传统的民间私法秩序被忽视，甚至被废弃。而西方在财产方面的法制传统，与中国古代迥然有别，按照自然法的观念，西方国家认为财产源于人的天性，存在于人和周围物体的关系中，因而是天然的，根本不是人类协定或自然法的结果，由此，也引申出基于财产权的平等或自由，即每一个人因保存自身和满足所需的情况下，在权利上的平等。而财产权的享有，才保证了他自由权利的行使。*参见彼得·辛格：《反思财产》，北京大学出版社2011年版，第259～261页。一者强调在名分之下对财产的收益，另一者则偏重对财产的占有，以及权利的平等和自由，于是，在财产法方面，伴随着以法律移植为重心的法律近代化背景，发生了较大的变化，特别是涉及土地、房宅等较为贵重的不动产，其产权及交易等规则，出现与传统的断裂，这突出表现在典卖、继承、借贷等方面。其变化，主要体现在几个方面：

一是中国传统家族共有下的财产所有制被根本改变，不少带有较浓重身份色彩、体现宗法家族利益的交易规则被废弃，典型之一就是亲邻对田宅的优先购买权。“亲族对土地的优先购买权”在边区曾被作为民事习惯予以收集和甄别，形成的初步意见是“不按习惯，会导致人民的不满”，*参见汪世荣等：《新中国司法制度的基石》，商务印书馆2011年版，第171页。可见当时的司法人员还是倾向于对其不予认可，只是顾虑不认可也许会引起“不满”。在同一时期的国民政府司法判例中，态度则更加鲜明，民国二年(1913年)大理院上字第3号判例：“吉林习惯对于本族本屯卖地时有先买之权。此种习惯不仅限制所有权之处分作用，即于经济之流通与地方之发达均不无障碍。为公共之秩序及利益计，断难与以法之效力。”*郭卫编：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社2013年版，第356页。现代法治强调国家正式法律的治理，现代民法物权强调财产的排他性占有与自由处分，传统的先尽亲邻的民间习惯，被司法裁判否认，即意味着它不再是具有法律效力的财产交易规范。而田宅出卖在“法律”上可以不分亲疏，这对于中国社会，尤其是农村社会的影响是巨大的。

二是对于“典”、“押”、“贷”等传统财产交易方式的极端化处理。在二三十年代的陕北地区，高利贷，土地的押、典都很常见，“榆林区最大的地主在米脂县，尤以那里的杨家沟马姓一族最为著名，他们在绥德有许多土地，出租给贫农，又放高利贷，收押土地，典卖土地”。*行政院农村复兴委员会编：《陕西省农村调查》，商务印书馆1934年版，第84页。当时许多的土地交易，都是经历贷、押、典、卖之过程，最终完成土地所有权的转移，这里面尽管也存在地主“盘剥”的一面，但土地的押、典等，同样也解决了不少贫农的燃眉之急，而且这些交易方式流传已久，本身也有其合理性。土地革命以来，对农村土地重新进行了划分，但是，“苏维埃运动当时被围剿失败后，地主富农将自己的土地从农民手中夺回来，出卖或出典给另一个农民，现在该原来分地的农民又将土地无条件收回，典买主即无地种了”，*“土地问题暂行调整办法”，载《陕甘宁边区法律法规汇编》，陕西人民出版社2007年版，第151页。因此，产生许多纠纷。为了保护土地革命成果，同时也考虑“典卖”的交易方式包含所谓“封建落后”思想，边区政府就对这类财产交易方式采取了禁止的政策，土地的“典卖”和民间的借贷一度都在禁止之列。禁止典地，应该说主要的考虑还是保护土地革命的既有成果，保障贫农的土地所有权。而一度对某些借贷的禁止，则有些“保护扩大化”，仅仅是因为之前有高利贷，造成了借贷者的痛苦，就在革命话语中几乎禁止了一切借贷。但实际上，这与农民的真实需求还有距离，“革命后把反对高利贷看成反对一切借贷，故有钱的人，有钱也不敢借出。但农民们还是希望有能够借钱的地方。”*张闻天：《张闻天晋陕调查文集》，中共党史出版社1994年版，第52页。但是，这种绝对化的做法，后来也得到一定程度的修正，例如对“典”，“过去政府禁止典地，农民私下典地被没收者不少，致典地形式不能发展。现在在政府批准的条件下，可以公开典地了。所以自一九四一年起，典地形式即发展起来。”*张闻天：《张闻天晋陕调查文集》，中共党史出版社1994年版，第52页。这种法律或政策上的变化，对于民间财产权的变动，无疑也形成影响。

三是部分时期对一些“财产权”基本制度的颠覆。现代的民法理论一般认为，引起产权变动的，一般仅仅是买卖、继承、赠予等；中国传统的产权体系，也十分注重产权的稳定性，产权的变动主要通过土地契约、地籍登记等来实现。但在根据地时期的革命话语之下，财产权的变动或转移，远远超出了传统的产权理论，“人民经分配所得之土地，即为其私人所有。土地改革以前的旧有土地关系，一律作废”。*张希坡等：《革命根据地法制史》，法律出版社1994年版，第396页。在这样对土地分配几乎是“推倒重来”的激进变革中，实际上，不仅是对西方产权理论，也是对中国古代以来的财产观点的巨大改变，甚至是根本的颠覆，革命行动的后果，是对传统中国产权秩序的巨大冲击，这种冲击，既有现实中的，也有观念上的，这也造成司法解决财产纠纷的困难。

二、传统与现实：根据地司法的实践

(一)司法裁判的准据法

1937年以后，陕甘宁边区面临着严苛的战争环境，内外都存在严重的安全威胁，再加上缺乏足够的法律专业人才，很难进行大规模的民事立法，仅有的几部也是跟当时政治斗争形势密切相关的土地法规和劳动法规。因此，在对财产纠纷案件的司法裁判中，呈现出一种法律、情理、习俗，乃至是革命话语杂糅的局面，多种法源同时存在，并影响到最终的判决。

在财产纠纷的司法裁判中，占据主要地位的首先是法律法规，这当然包括边区政府制定的法规，在某些时期，也援用国民政府的法律，包括民法中有关物权、债权的内容，及民事诉讼法有关规定。由于边区政府的民事立法以土地、婚姻为主，而与财产纠纷相关，引用较多的就是土地法规。

案例一：1942年韩福厚与韩银厚土地纠纷案

案情及判决简介：历经土地革命和革命失败，产权几易其手，上诉至边区高等法院后，该院民事法庭即援引边区土地法规，在判决理由中说：“查边区现行土地条例第三条规定边区人民经土地革命分配所得之土地归其私人所有等语，案内系争地八垧半曾经民国二十四年冬间土地革命时没收后，内划七垧分给韩银厚、韩占福兄弟所有。”最终认定“系争地内七垧为韩银厚所有，并无不当”。*艾绍润等：《陕甘宁边区判例案例选》，陕西人民出版社2007年版，第50～51页。

该引“边区土地条例”正是1939年颁布的《陕甘宁边区土地条例》第3条，即“确定土地私有制，人民经分配所得之土地，即为其私人所有。土地改革以前之旧有土地关系，一律作废。”*韩廷龙等：《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》(第四卷)，中国社会科学出版社1984年版，第195页。并且该条也是作出最终判决的主要依据。

在个别案件中，限于边区民事法律的粗略，有时边区的宪法性法律也被径行援用。

案例二：1945年张宗保与张徐氏继承及养老产纠纷

案情及判决简介：张宗保依照传统无子择嗣的习俗，要求继承其三叔父产业，边区高等法院引用具有基本法性质的《陕甘宁边区施政纲领》，判决说，“男女平等各有政治经济文化社会的地位，自不能以乏嗣而任侄辈相争，助长落后的宗法遗风。现张徐氏既不同意，则张宗保继承关系应当无效。分庭判决让产部分予以变更，遗产由张徐氏择女继承”。*艾绍润等：《陕甘宁边区判例案例选》，陕西人民出版社2007年版，第93页。

当然，这里对“施政纲领”的援用，只不过以其基本精神、原则作为裁判准据，而它本身并无确定具体财产权的实体性规范，所以援引时连常见的“今依某法第几条之规定”都未述及，这主要也是由于边区民事立法不足所致。

由于边区政府民事立法的不足，以及1937年国共两党合作协议以及由此形成的特殊法域，使得陕甘宁边区在司法中一度经常引用国民政府的法律，特别是1942—1943年间，据统计，仅这两年的民事审判中，“所审理的86个案件中，作出判决的案件有46个，其中援用六法全书的案件有29个，包括援用国民政府民法、民事诉讼法和刑法。”*胡永恒：“1943年陕甘宁边区停止援用六法全书之考察”，载《抗日战争研究》2010年第4期。在土地典权回赎的问题上，“参照国民政府民法物权篇”处理。*侯欣一：“陕甘宁边区高等法院司法制度改革研究”，载《法学研究》2004年第5期。例如，1942年刘丕银与张耀珍债务纠纷案，“兹参酌民法第二百一十八条法意及民事诉讼法第四百四十六条第一项及第四百四十七条之规定，故判决如主文”。*艾绍润等：《陕甘宁边区判例案例选》，陕西人民出版社2007年版，第61页。

尽管在陕甘宁边区的司法中，法制化和革命化是主流话语，但是，主要源于中国传统财产观念的民间习惯、风俗，在边区的司法裁判中也得到一定程度的应用。对于传统的风俗习惯，谢觉哉认为“法律是本乎人情的，‘合乎人情的习惯，即是法’。”*《谢觉哉传》编写组编：《谢觉哉传》，人民出版社1984年版，第92页。王子宜在边区审判员联席会议的报告中，亦认为“不能把法律和风俗习惯——尤其是善良风俗习惯看成绝对对立的东西，二者均得兼顾”。*汪世荣等：《新中国司法制度的基石》，商务印书馆2011年版，175页。在这样的指导思想下，一些善良风俗习惯也得到司法的适用。

案例三：王珩与尚荣、王玉兑地纠纷案

案情及判决简介：边区高等法院就认为“查边区兑地习惯上有活兑和死兑两种。据该县查报称：死兑双方要立有兑地契约，并取得所有权，耕种出卖别人不得干涉。而活兑则无字据，兑后只能耕种，不能出卖或典当。有的订有字据，如一方不愿即各自收回，叫做兑种地，没有所有权。本案上诉人王珩与被上诉人尚荣、王玉兑地时既无兑约，显为活兑”。*边区高等法院民事判决书第76号，《边区高等法院1946年刑、民事案件判决书汇集》，全宗15～29。

这里，有关“兑地”的规范，边区成文法并无规定，于是就适用了当地的习惯，认定了该兑地属于“活兑”，并据此作出判决。

案例四：刘应怀与刘福有等人继承土地涉讼案

案情及判决简介：判决认为：“祭奠先后于敬重先人之意，本无分厚薄，然在礼让方面的一般情理与习俗，应先人而后己，自可责令上诉人日后祭奠，不得再有先其本家后其被继承人之失礼行为。”最终判决：系争土地“刘应怀继承；上诉人之父母原葬刘家川之地，毋庸迁移；上诉人日后祭奠祖先，应先由被承继人之宗支行礼后次由本生宗支行礼。”*边区高等法院民事判决书第32号，《边区高等法院编制：陕甘宁边区判例汇编》，全宗15～26。

本案中，在依法确定土地所有权的同时，充分考虑了民间有关“祭奠祖先”的礼俗习惯，使得判决入情入理。

此外，还有一些财产争讼，主要是依照更为抽象的“理”、“情”来裁判。“理”一般被认为是合乎逻辑的考虑，当然这里的逻辑包括了法律的逻辑，也包括一般的社会逻辑。冯开连一案即是“法律”之理的体现。

案例五：冯秀山与冯崇明土地所有权涉讼案

冯开云兄弟三人，长开云，次开连，三开和。开云于民国二十二年前将八垧土地出典于李国栋，民国二十二年开云病故。开连、开和将此出典土地赎回，又以银币八十元，出典于冯崇明。民国二十八年，经开云之家族议定，将开云之全部遗产，全部由冯秀山继承。冯崇明承典之土地亦在继承遗产之列。而冯秀山则出示了其与开连的买地文约。判决认为“冯崇明谓此地买自开连，查地非开连之物，开连即无权出卖此地。……即便契非伪造，开连根本上即是无权出卖，在法律亦不能认为有效”。*艾绍润等：《陕甘宁边区判例案例选》，陕西人民出版社2007年版，第22页。

该案中，买地契约的真伪当然极为关键，但另一个关键问题是，即使该契约为真，开连是否有权出卖土地。事实上，开连未取得土地所有权，即使出卖土地，在法律中也属于无权处分，*当然，按照一般理论，这里似乎还应有善意取得的因素，如果冯崇明属于善意取得，则土地所有权应归于他。自然不能认可其效力。当然，符合社会逻辑、生活常识的“理”作为一种裁判的准据，有时也会在判决中被提及。

案例六：1943年李怀珍与姚学文因回赎铺房纠纷案

案情及判决简介：出典人李清太等到期未还典价，其后代李怀珍等又欠受典人货款一千五百八十元，无论从逾期未赎(争讼时出典已经十三年)，还是新欠货款，出典人都不应该再要求回赎，况且受典人声明取得典物所有权后，不再要求偿还货款。故边区高等法院判决认为“李清太李贵生前所欠被上诉人钱货款等项，被上诉人声明取得该典物所有权后，自愿不再讨要，于理亦属允恰。”*艾绍润等：《陕甘宁边区判例案例选》，陕西人民出版社2007年版，第76页。

这里的“理”当为一般人所共知的、符合人情事理的习惯、规则。有时判决中的“理”直接指代政府之政策，如张福成与冯永昌打窑纠纷案中，判决认为冯永昌的妨碍行为，“不合我民主政权帮贫济困之政策，故冯姓无理”，*艾绍润等：《陕甘宁边区判例案例选》，陕西人民出版社2007年版，第116页。则此“理”之内涵即为当时的帮贫政策。在这种更加革命化、逻辑化的“理”之外，有时也会考虑到更具柔性的“情”，即人情，实情。

案例七：向昌满与唐安土地所有权纠纷案

案情及判决简介：唐安于光绪三十年即领得承业执照，获得土地所有的合法凭证，这一点边区法院亦已确认。但是，唐安“领地虽然在前，但放弃二十余年未曾过问，也就荒芜。上诉人以积年辛力殷勤开垦成为熟地，此时若全部交还，被上诉人(唐安)势必使上诉人发生无地之恐慌”，*艾绍润等：《陕甘宁边区判例案例选》，陕西人民出版社2007年版，第71页。所以，强行交还土地，于法有据，于理有亏，所以援情酌理，仍维持原判，即向昌满对五十亩土地的占有和使用，另外的二十五亩则归唐安所有。在1939年高祯祥与姜海满因租种土地涉讼案中，土地所有人高祯祥要求缴付租谷五斗，并收回土地于法有据，但是，延安市地方法院在判决中充分考虑双方生活实际，认为“高没地即无法生活，延市租地非常困难。为了顾及两方生活情况起见，姜海满应于十日内，缴租谷五斗于高祯祥，原租地平分一半给姜海满租种，租额按当地租价规定”。*艾绍润等：《陕甘宁边区判例案例选》，陕西人民出版社2007年版，第35页。

这样判决既保护了土地所有人的合法权益，又不会因强制收回土地致租种人生活陷于困境。这样的缘情裁判，也体现在另一起土地纠纷中：

案例八：1942年李刘氏与丁攀生土地涉讼案

案情及判决简介：民国十六年，李刘氏之夫李尚财将系争之地出典于丁攀生，土地革命中，按土地政策没收归公。后该地被丁攀生侵种了部分，李刘氏认为其中有其原有之地，遂提出起诉。定边县署判决系争土地三分之一归丁攀生，三分之二归李刘氏。按照边区政策及法规作出判决后，又斟酌李刘氏生活实情，提出“若李刘氏自己现时分地太少，无法维持生活，可将实际情况令向定边县政府声请补给土地，以资救济”。

应该说，按照当时的土地政策，李刘氏的诉讼请求虽有其合理性，但与边区的土地政策是相违背的，因该地已经被没收充公，就不再是私人财产，所以高等法院认为定边县法院判决属“事实认定错误”。然而，从“人情”的角度考虑，确实也存在困难，故在判决中额外指出。

(二)司法裁判的修辞

修辞一般是指运用各种表现方式修饰文字词句，但是，自春秋战国到清末民国，中国的语言文化传统，并不仅仅关注文学与语言意义上的修辞，而更多地将其用于政治法律实践，形成“政治修辞的新实践”，*参见苏力：“修辞学的政法家门”，载《开放时代》2011年第2期。在司法中，修辞有时会起到积极的作用，但是缺乏对更多真实准确信息的掌握或判断，“修辞实践”也可能有负面影响。本文的修辞也是在这个意义上使用的，主要意指其司法判决中的实践，具体体现为语言风格、表述方式等。为了便于比较，先引用一份当时国民政府之江苏吴县地方法院民事判决的理由部分：

本院按，原告起诉须有法律上之利益，此为诉权存在要件之一。……原告受典被告之住屋，已被第三者声请封卖，其典权实已发生危险。原告如欲除去其危险，自应列该第三者为被告，提起执行异议之诉。而原告独对被告起诉其请求，确认之既判力既不能拘束该第三者……*谢森等：《民刑事裁判大全》，北京大学出版社2007年版，第29页。

该判决在语言修辞方面，主要有两个特点：一是大量使用“之、其、兹”等文言代词，属于比较典型的、带有一定文言特征的正式书面文体；二是文中多处出现“诉权”、“既判力”、“法益”等专业词汇，属于比较典型的法律专门文书。事实上，当时位于省会西安的陕西高等法院一度还进行过司法裁判文书规范化的尝试，如要求判决书必须具备当事人、案由、事实等几项内容，例如一审判决结语部分一般是“据上论结原告之诉为有理由，应准其请求并依民事诉讼法第七十八条判决如主文”。*陕西高等法院印：《部颁民事第一第二两审裁判书格式》1943年，第11页。这种规范化的要求，会继续强化司法判决在语言方面原有的专业化、书面化风格。

相比之下，陕甘宁边区法院的判决语言则大有不同。首先在语言风格上，非常注重通俗易懂，因此更多采用口头语言，如前引案五中“高没地即无法生活，延市租地非常困难。为了顾及两方生活情况起见”，以及案八中“若李刘氏自己现时分地太少，无法维持生活，可将实际情况另向定边县政府声请补给土地”等，语言非常通俗化、口语化，其中“现时”、“起见”等语，本身就是陕北当地的方言。其次，在判决理由中，也多是以直白的方式陈述，很少将其抽象到“法益”、“既判力”等专门法律概念当中。因此，对于诉讼当事人来说，不会造成理解上的困难。

形成这样的判决语言风格，具有多方面的原因，一方面与边区政府所倡导的“司法为民”分不开的。谢觉哉在谈到判案的“判词”时，从群众路线出发，特别强调了“判词”的通俗性，“要使人一看就懂”，“从前有才的官，喜用四六判词……现在当然不是这样掉文了，但呆板地引用‘第几百几十条’也不是老百姓愿意听的。我意断案应根据条文，做判词则应很通俗地说明道理，状词上提到的应给以回答，没提到的也应替他想到”。*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第396～397页。为了普通百姓的利益，出于普通百姓的考虑，在边区司法判决中形成这样的修辞风格也就不难理解了。另一方面，司法判决中这样的语言风格当然也与边区司法人员的综合素质不无关系。陕甘宁边区创建初期，百废待兴。边区的法官队伍受边区极端落后的经济文化环境制约，整体文化水平很低。边区二十县的司法干部全部是工农分子，没有中学生出身的，文化上一般说不高，没有哪一个人研究过法律，没有当过法官。他们的文化水准就是能看懂文件，以及做简单的报告。*参见刘全娥：“雷经天新民主主义司法思想论”，载《法学研究》2011年第3期。国共合作后，包括一部分受过法律训练的大批知识分子奔向延安，但是由于不同的知识水平、生活背景，工农干部与知识分子之间存在隔阂，他们的到来也未能从根本上改变边区司法人员素质较低的状况。在这样的背景下，司法判决的语言通俗，甚至是“大白话”的出现，也就不难理解了。判决书的语言风格或修辞水平，尽管只是一种形式，但是它一方面反映着裁判者，即法官的个人立场，另一方面也存在着影响判决实质内容的可能。

三、冲突与通融：边区司法的逻辑

(一)革命化下的裁判逻辑

在马克思主义政治经济学的理论中，劳动创造价值，力图追求经济平等。因此，在无产阶级革命的话语下，“通过占有土地等生产资料而不劳而获被新政权认为是‘剥削’，剥削被认为是可耻的”，*陈柏峰：《乡村江湖》，中国政法大学出版社2011年版，第266页。作为一种理论的政法法学则以口号式和教条式地宣扬“阶级意志论”为主要特征，*贺欣：“转型中国背景下的法律与社会科学研究”，载《北大法学评论》，北京大学出版社2005年，第25页。而人民政权是代表着广大“受压迫”阶级的，在人民政权领导下的司法机关，自然也要充分考虑，有时甚至需要优先考虑“受剥削”百姓的切身利益。在裁判中，“对财产案件的审理，采取私益服从公益，富者帮助贫苦者的原则”。*延安市中级人民法院：《陕甘宁边区法院史迹》，陕西人民出版社2004年版，第99页。于是，在前述案七中，照顾土地租种人的权益，优先考虑其生活实情，自然不难解释，这正是对“平等、权利”等革命话语、革命政策的具体实践。

源于“政法”传统的革命逻辑的另一种表现是不细致区别政策与法律。政策，抑或政治与法律的混同，甚至“以政策代替法律”，凡事习惯从政治立场出发，从阶级区别出发，这种司法策略也成为边区的裁判的一种指导思想。因此，边区的政治、经济政策，有时直接被当作法律，用作裁判依据，如前引“张福成与冯永昌打窑纠纷案”中对边区“帮贫济困”政策的援用，正是这样的例证。

(二)大众化下的法制追求

在着眼于最广大人民群众利益的革命话语之下，司法为民、司法大众化必然成为主要的趋向，但就财产纠纷的裁判来看，边区的司法仍然努力在追求法制，也即寻求裁判的“成文法”依据。表现之一是对于边区政府法规全方面的运用，不仅土地法规、债务法规、诉讼法规等部门法得到应用，连《陕甘宁边区施政纲领》这样的宪法性法律也被直接援引作为裁判的依据，这尽管与当时边区政府立法的薄弱有关，但边区法院在司法中的法制化努力，也由此可见。其二是表现在对国民政府法律的援引当中，尽管这种援引在1943年下半年被人为停止，*停止援引国民政府法律，整风、整干以及由此而来的司法干部大调整固然是主要原因，但是，边区经历的土地革命及民主化运动，边区的社会经济面貌已经发生巨大的变化，此时，适应国民政府的“民法”与边区的社会实际，无疑也存在诸多凿枘不合之处，这或许也是重要的因素。参见胡永恒：“1943年陕甘宁边区停止援用六法全书之考察”，载《抗日战争研究》2010年第4期。但边区各级法院的法官在裁判中表现出的法制化追求，却跃然可见。其三，边区具有法律属性的民俗习惯也得到有区别的适用。自1942年起边区进行的民俗习惯的收集甄别，对“后山有地、前山就有路”、“卖地不卖坟”等习惯明确应当遵循，对“亲族土地优先购买权”等习惯，虽然认为难以把握，但缘于群众的广泛接受性，亦未完全禁止，但认为应当“慢慢改革”。*汪世荣等：《新中国司法制度的基石》，商务印书馆2011年版，第171页。这里的基本逻辑仍是法制化、规范化的追求，承认的、遵循的习惯，基本上是符合现代民事法律的，如“后山有地、前山就有路”实质上就是物权理论中地役权的问题，所以，实际上是现代民法理论被用作了判断的标准。其四，不仅法规习惯被应用，个别案件的裁判中，虽未明确原因律文，却进行了更具实质意义的法理分析，前述案五中，契约可能没有伪造，但是契约的一方当事人冯开连并无土地所有权，故对土地的出卖属无权处分，因此契约无效。总体上看，尽管在部分案件中存在某种政治考虑，判决的修辞也极为通俗，但边区法院还是在尽力运用完全符合现代法律逻辑的说理方式，所以其可信度更高，说服力也更强。

(三)现代化下的传统伦理

中国的法制近代化历程，自清末变法已经开始，陕甘宁边区也在这一变革过程之中，司法的现代化不可避免。然而，在司法现代化的背景下，中国传统的伦理道德，以及其价值取向，也并未完全被废弃，不少传统伦理仍然得到应用。

首先，司法裁判的依据不仅仅是现代化背景下的法律，有时也考虑“人情”。这里的“人情”，不是说司法要偏向某一方，而是说充分考虑传统社会下的作为人之常情的规范。“人情”在中国文化中具有多方面的含义，其基本的意义是“个体为了与其关系网内他人相处融洽而必须服从的规范”，*朱晓阳：《小村故事：罪过与惩罚》，法律出版社2011年版，第78页。所以中国文化下的人情又与互惠、关系、面子、交换等观念相联系。人情讲究通融、忍让、不走极端，因此也与逻辑化的“理”形成对照，情理碰撞时，“理还是要受到情的限制。一个人无论多么占理，如果他不考虑人情，也不具有正当性”。*陈柏峰：《乡村江湖》，中国政法大学出版社2011年版，第49页。事实上，边区的多件财产纠纷的裁判，正是这种人情伦理的具体体现。

其次，司法裁判中有时也会顾及宗法社会下“礼”的规范。“礼”几乎是贯穿整个中国古代社会的一条主线，它基本的含义是“亲亲尊尊”的宗法伦理，它不仅约束个人，而且也是控制家庭和社区的重要手段，中国社会由此也形成费孝通所谓的“差序格局”。陕甘宁虽然属于传统意义上的边塞地区，但并不妨碍“礼”的传播，“礼”的观念广泛存在于继承、祭祀、家庭财产制当中。尽管追求“现代中国”的革命逻辑下，“礼”经常被作为落后的思想批评，甚至废弃，但是，由于边区百姓千百年来受到“礼”的浸淫，已经渐成礼俗，在这种氛围下，司法裁判完全与“礼”对立，就可能导致群众不满意，所以，尽管在案二中拒绝了“继嗣”的礼俗，但在案四中，却对祭祀的礼俗予以充分尊重。这里隐含的一个逻辑在于：案二中无子继嗣的礼俗，与男女平等的革命逻辑格格不入，必须予以取缔；而祭祀之礼，基本上与革命逻辑无涉，故采取了尊重的态度。

四、理与法：边区司法逻辑再思

诚然，历史自有其逻辑，后人理应抱着尊重的态度，作“了解之同情”，*陈寅恪：《金明馆丛稿二编》，三联书店2001年版，第279页。而不应该有所谓的“后见之明”。陕甘宁边区的司法史也是如此，尽管以今天的眼光来看，存在诸多不尽如人意之处，但我们无法超脱历史环境的限制，再做无谓的苛责。然而，对于这样的司法史，及内在的司法逻辑，仍然有必要进行再思，或作出一些评论，因为，某些司法的逻辑，直到今天仍然或显或隐地存在着。

司法过程中的“政法”传统，及裁判的“革命化”倾向，是边区司法逻辑的鲜明特征，其影响也一直延续至新中国成立后，在肯定起导向性的正面作用外，似乎也有进一步审视的必要。以司法裁判中“扶贫济困”的革命逻辑为例，在讲究区别阶级，追求人人平等的时代，考虑经济地位弱势的一方，本无可厚非。问题在于，这样的“弱势一方”到底如何区分，简单地将土地占有者，即地主当做强势一方，从而作出偏向另一方的裁判的做法，也需要再作考虑。在政治经济学的理论中，“地主”一词本身即存在诸多的混乱，是以占有田产的数量，还是以是否出租田地为标准，理论中也并不十分清晰，而在实践中，还是按照剥削程度和土地拥有量的标准。*参见韩敏：《回应革命与改革》，江苏人民出版社2007年版，第89页。事实上，土地的分配情况是“由市场交易所决定，这种过程是自然过程。在这个过程中，产权随时随地在流动，而且是多方向流动”，*赵冈：《中国传统农村的地权分配》，新星出版社2006年版，第9页。所以，很难静态地去看一个的身份是否为地主，而所谓的“地主”也不一定就是“富有的剥削者”，故案五中的高安虽看似地主，但同样面临着“没地即无法生活”的困境。由此看来，革命话语下的裁判逻辑，虽然有扶弱抑强的一面，但对于诉讼参加人模式化的分类，看似实现了经济上的平等，实际上是另一种“身份”主义下的不平等。此外，政策法律混同的“政法”传统，因为政策的不稳定，也导致司法裁判的易变性，“在暴风骤雨的战争年代，以革命的阶段目标和基本原则为内容的纲领易于明确，司法实践却需要详尽的便于操作的规则。社会的急速变迁、政策随形势不断调整，使现存秩序往往未及法律化便可能面临被变革的命运，也使粗线条、原则性成为革命法制的典型特点”。*刘全娥：“论陕甘宁司法机构对疑难案件的处理”，载《当代法学》2010年第3期。裁判标准的变动不居以及由其导致的司法不稳定，十分不利于财产权的确定，也是与法治的精神不相吻合的。

对传统礼俗的态度，也需要再行考量。传统宗法制度中确实有落后的一面，如男尊女卑，过于绝对化的家长权等等，这些与革命逻辑不相符合，事实上也与现代民主、自由、平等的文明社会格格不入。但是，仍然需要具体问题具体对待，比如对宗法制的全面废弃，是否也未充分考虑到普通民众的接受能力，及长期形成的礼俗习惯。以案例二之土地继承纠纷为例，无嗣子继承原本在宗族伦理下有其合理性，*在传统的农耕社会之下，男子作为继承人不止是传宗接代，更实际的原因在于繁重的农务，必须要有男子来完成。而在本家无子的情况下，同宗过继为嗣子，无疑是最佳的选择。更何况，张宗保“且与同居数月，还收割庄稼担水送炭盖房子等”，积极地帮扶了继母的生产生活，尽到了嗣子义务，即使不从嗣子继承的角度，仅从一般情理的角度考虑，也应该得到适当的财产回报。而判决将承嗣关系确认无效，遗产改由张徐氏继承，不免稍嫌生硬。再如民间对土地的典卖，在边区司法中，也屡有反复。在案例八中，边区高等法院依照土地革命政策，将李刘氏与丁攀生之典地关系归于无效；而在案例二中，却又允许典当关系存续，并可出价回赎。司法的反复源于立法，而立法又是紧随政治在变。典作为中国传统中的一种做法，有其自身的逻辑，合理性，一概废除并不妥当，民间土地“典”的绵延不绝正反映了这样的需求，而1942年之后又允许存在，也说明了“典”在民间的强大生命力。就此而言，民俗，或曰传统法向现代法的转型，有其自身的生长演变规律，似不应以革命的逻辑拔苗助长，如农村常见的彩礼，卖地不卖坟等习俗，有其逻辑自洽之处，一概以革命法制对待，并不容易为一般民众接受。

五、结语

总之，在变动时代的陕甘宁边区涉及财产权争议的司法裁判中，革命逻辑、法制追求、与传统伦理确实形成了某种冲突。在这样的多元价值取向的逼仄下，边区司法其实也面临两难。尽管如此，在边区的司法实践中，传统习俗、革命传统与西方模式的现代法律，并非完全无法实现通融。从上述这些案例看，往往不是一种传统在起作用，而是一定程度上对三种传统的灵活运用。总体上看，边区司法逻辑主要还是遵从既有的法律制度——且不说是与政策密切相关的边区法律还是国民政府的法律——而并非完全是革命化、大众化话语下的“无法之治”。在追求“法制化”的主线下，边区司法还力图实现与革命逻辑、传统伦理的通融，但由于三种传统内在的矛盾性，这种“通融”的努力常常显得异常艰难，最终可能仍然是妥协于高度政治化的革命逻辑。当然，革命逻辑事实上也多转化为边区的立法，或者已成为“法律化”的政策。然而，司法中过分强调政治化的考虑，如对抗战是否有利，对贫苦群众是否有利，事实上导致对既有法制的废弃，进而引起理念上的冲突。而从长远来看，这样的处理，特别是由此导致的财产权的不稳定性，并不一定符合多数人的利益。

另外，陕甘宁边区尽管存在所谓的司法大众化，或司法为民，但它们更多地体现在司法作风上，或者在形式上，如司法判决的语言、修辞要通俗易懂，提起诉讼的程式要简便易行，等等。而在实体规范上，多数情形仍然是遵循法制化的路径。财产纠纷的裁判中，虽然不时也渗入情理、革命逻辑等因素，但既有的法律规定仍然是最重要的依据。之所以会如此，恐怕也与财产纠纷的特性有关，毕竟一般性的民众间财产纠纷与革命逻辑并无大碍，不会与其形成根本性的冲突。而且，土地、房宅等也是一般民众最为珍视的财产，要定纷止争，也确实需要有理有据，而既成的法律，无疑是最好的依据。