德国家事诉讼中子女利益保护人制度及其启示

陶建国

(河北大学 政法学院，河北 保定071002)

为了贯彻子女最佳利益原则，德国在家事诉讼程序中，建立了子女利益保护人制度，确保在离婚诉讼、监护权诉讼、探望权诉讼、亲子关系诉讼等程序中实现子女利益的最大化。我国婚姻法及相关司法解释对子女利益的保护明显欠缺，家事诉讼司法实践中严重忽视了子女利益，对此，我国有必要借鉴德国子女利益保护人制度，通过修改婚姻法及出台司法解释确立子女利益最大化原则。

一、理论界对创设子女利益保护人制度的推动作用

1983 年4 月15 -17 日，德国儿童保护联盟及家族法学会联合主办了关于子女福祉当今理解之结论子女辩护人研讨会。此次会议受到德国社会的高度关注，提高了人们在家事诉讼中确立子女利益保护人重要性的认识。会议结束不久，德国成立了全国性的名为“子女的辩护人”社会团体，北莱茵-威斯特法伦州的区法院还于1984 年12 月5 日建立了子女利益保护人制度，要求在所有监护权案件中，基于基本法的“法定听审请求权”①法定听审请求权(derAnspruch des rechtlichesGehr)来自于德国《基本法》第103 条第1 款的规定，任何人在法院面前享有法定听审请求权(VorGericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehr)。德国基本法确定的法定听审请求权适用于民事诉讼、刑事诉讼与行政诉讼。民事法定听审请求权包含了三方面内容:一是知悉权。当事人享有请求法院提供充分的诉讼信息的权利;二是陈述权。在广泛获得诉讼信息基础上，当事人有权要求在法院面前作出陈述，尤其是针对事实和法律上所有可能的重要事项进行陈述;三是法院的知悉和审酌义务。法院应当知悉当事人提出的诉讼材料，并在判决中予以考虑和履行说理的义务。，出于子女独立主体地位之考虑，为其指定自己的律师维护正当权益。

20 世纪90 年代后，有关子女利益保护的讨论上升至政治层面，人们依据此前学术界的一些研究成果呼吁出台相关法规。当时的联邦司法部部长克劳斯·金克尔亦强烈要求在诉讼程序中为子女指定独立代理人，并表示应尽快进行相关立法［1］。1992 年3 月6 日，德国加入《联合国儿童权利公约》，至此，德国再次掀起诉讼中子女权益保护的讨论热潮。德国法律界召开第59 次法律家大会，在家族法分会上，与会者对通过立法建立未成年人独自利益代理人制度的必要性达成共识。其后，很多学者进一步开展了有关子女独自利益代理人之作用的研究，在这一研究中，英美法上的子女利益代理制度对德国学者产生了重要影响。在众多研究者中，萨尔格教授的理论受到德国社会的较高关注。依据他的观点，子女利益代理人应实行二元制，即由律师代理专业性法律问题，由社会工作者或社会教育学者代理子女实体利益。其理由是在诉讼程序中，子女面临的不仅是法律事项，还涉及其权利主体等福祉性问题。尽管萨尔格教授提倡家事诉讼中子女利益的保护，但并未明确使用“子女辩护人”之类的概念。因此，其学说多具抽象性，关于子女利益代理的框架并不明了。时任联邦司法部部长的施纳伦贝格尔从具体角度对子女利益保护人加以研究，认为根据基本法的要求，在诸如父母分居诉讼、离婚诉讼、监护权诉讼、探望权诉讼、收养关系诉讼中，应为了实现子女福祉而为其指定独自的利益代理人，即由法院选任子女的辩护人。应当说，施纳伦贝格尔的研究较之萨尔格教授更具具体性，但其在子女利益代理人实行二元模式这一观点上与萨尔格教授区别不大。

经过多年研讨，关于修改家事诉讼法的见解获得更多民众的支持。人们认为，家事诉讼虽然规定了职权探知主义①所谓职权探知主义系指对于诉讼资料的收集法院拥有主导权，其与辩论主义概念相对，其内涵包括:第一，法院在观念上必须明确当事人未经提出的事实同样可以作为裁判的基础;第二，法院可依职权进行证据调查;第三，对事实的认定不受当事人提出证据的约束，当事人的自认对于法院并无拘束力。、听取子女意见之义务②家事诉讼中听取子女意见之义务是指在审理家事案件中，若案件涉及子女的人身利益和财产利益，或者出于确认事实关系之需要，法院应直接听取子女的意见。如果子女年满14 周岁且无民事行为能力，法院在关涉人身利益的诉讼程序中，必须听取子女的意见，关涉财产法上的诸事项，若法院认为在性质上适当时，应直接听取子女的意见。法院仅限于存在重大事由时，方可排除听取子女的意见。、听取少年局的意见、满14 岁子女具有抗告权等制度③满14 岁子女抗告权是指被听取自己意见的子女在收到法院判决后，若就判决中有关身份利益、财产利益不服，可以单独提起抗告，选任代理人进行抗告诉讼的审理。，但在诉讼双方当事人存在利益冲突且关涉子女本身重大利益时，这些制度的作用则非常有限，有必要通过完善现有法律确保子女独自利益的实现。1996 年2 月28 日，联邦政府提交立法草案，草案仅规定在涉及人身利益程序中，法院可决定为保护子女利益选任程序保护人。之所以未对财产关系设立保护人，是因为法案起草者认为既存亲权法规定在父母与子女发生明显利益冲突时，允许法院裁量是否剥夺父母的法定代理权而为子女选任“补充保护人”，家事诉讼中法院可以灵活运用该制度保护子女的财产权益。

二、子女利益保护人制度的立法及进一步完善

1997 年，德国通过修改亲权法在家事诉讼程序中建立了子女权益保护人制度，立法内容与1996 年联邦政府提出的草案几乎一致。子女利益保护制度适用于家事案件和监护权纠纷，无论案件进入几审程序，法院都应考虑是否适用，如果案件仅仅涉及财产权益则不适用该制度，但即使在涉及身份利益诉讼中，也是由法院根据个案情况决定是否有适用之必要。非讼程序法第50 条规定，法院在认为有必要选任程序保护人来保护子女利益时，可在关涉未成年人身份利益程序中，选任程序保护人。第50 条第2 款规定了法院必须作出选任程序保护人决定的几种情形:(1)子女的利益与法定代理人明显冲突时;(2)诉讼程序的对象涉及将子女从家庭中分离，或者全部剥夺父母一方的监护权而危害到子女的福祉时;(3)程序的对象涉及子女离开养育人(干亲)、父母、共同生活者、探望权人时。

1997 年建立的程序保护人制度存在诸多缺陷。第一，法院根据案件具体情况裁量适用，但实际上很难说法院的裁量绝对正确。第二，立法上未规定程序保护人从哪些人员中选任，很难确保程序保护人具有良好的能力维护未成年人利益。因为，一般来说，程序保护人不仅需要法律知识，更需要心理学、教育学、社会学、医学等专业知识［2］。第三，立法上未具体规定程序保护人的法律地位。正是由于这一点，在法定代理人利益与子女利益发生矛盾时，难以明确法定代理人与程序保护人的关系如何。第四，立法上未明确程序保护人的职务与权限［3］。理论上认为，程序保护人的权限应当包括听取子女意见并反馈于法院;法院听取子女意见时在场;与诉讼中的子女及其他关系人对话;阅览裁判记录;申请鉴定;对鉴定结果表明意见等。

2003 年，德国启动了修改家事诉讼程序法工作，2005 年形成立法草案，2008 年12 月22 日正式公布修正案①此次立法将过去分散于《非讼案件程序法》、《民事诉讼法》、《家庭财产规则》中的各种诉讼程序进行统合性立法，并将法律名称修改为“Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit(家事事件及非讼事件程序法)”。根据该法规定，家事事件包括婚姻案件、亲子关系案件、血缘关系案件、收养关系案件、抚养关系案件、养育调整案件、夫妻财产分割案件、家庭暴力保护案件、同居关系案件等。。此次修法对子女利益保护制度进行了较大完善，但在适用范围方面仍然限于涉及子女人身利益的案件。根据新修订的法律第158 条，法院认为出于保护子女利益之需要(必要性)，应尽可能迅速选任适当的程序辅佐人②传统的立法称为程序保护人。。立法上还规定了程序辅佐人的法律地位与具体任务，程序辅佐人不是子女的法定代理人，其属具有独立地位的参与人。程序辅佐人一旦选任，应以关系人身份参与诉讼程序，直至诉讼程序结束。

2003 年的立法还具体规定了程序辅佐人权限和任务，程序辅佐人应对子女利益进行确认，并在诉讼程序中加以执行，为了确认子女的利益，程序辅佐人除了与子女对话外，还可以与其父母、其他亲属、学校老师、少年局等进行沟通。程序辅佐人应以确切方法对子女传达有关诉讼程序的内容、经过、预想结果等信息，以利于子女及时提出自己的主张。根据案件审理的需要，法院可以委托程序辅佐人与子女的父母谈话，尽量就有关问题达成和解协议，但法院应明确委托内容和范围，并说明理由③程序辅佐人接受法院委托促成纠纷当事人和解时，其法律地位仍为子女的福祉维护者，并非父母或其他当事人的利益维护者。因此可以说，在促成和解时，程序辅佐人不但关注和解能否达成，更注重促进案件直接当事人在子女利益保护方面达成一致意见。对于纠纷当事人来说，如果拒绝接受法院命令不进行和解程序，法院可令其承担诉讼费用，但根据法律规定，程序辅佐人在任何情况下都不承担程序费用。。程序辅佐人有权为了维护子女利益寻求法律救济手段，如有权提起上诉。除了立法上明确规定的上述任务与权限外，诉讼中，程序辅佐人还有权阅览诉讼记录［4］、申请鉴定、搜集与案件有关的有利于维护子女福祉的信息。程序辅佐人的费用由国库支付，具体标准是每一审级每一子女350 欧元，允许同时担任多个子女的程序辅助人。如果法院还委托其与子女父母沟通促成和解之事务，则收费标准为每一审级每名子女500 欧元。

三、子女利益保护人制度的实务发展

为了确保法院能够选任具有专业知识的程序辅佐人，德国一些社会团体承担起招募、培养程序辅佐人的任务，这些社会组织有的是全国性的，也有地域性的。各程序保护人社团通过招聘方式从社会上聘请具有法学、心理学、社会学、教育学背景的专业人员，这些人员中有些专职从事程序辅佐人之职，但大部分为兼职，其大多来自律师、教师、医生、心理师等行业。

各团体经常组织程序辅佐人召开研讨会或案例分析会议，各成员之间也通过电话、传真、电子邮件等方式进行交流，目的是不断提升专业素养。各社团之间以及与法院、少年局、其他儿童福利机关、专家之间等进行合作，增强程序辅佐人的辅助技能。很多程序辅佐人社团还委托一些教育培训机构组织程序辅佐人进行课程培训，合格者颁发证书。当法院需要选任程序辅佐人时，一般先通知有关社团进行协助，社团根据案件情况从该组织程序辅佐人名单中选择适格者。

在确定合适的人选后将名单报送法院，法院一旦作出选任决定，将向程序辅佐人发出选任通知。程序辅佐人应及时与负责审理案件的法官联系，以确定与法官交流案件信息的时间。在与法官交流信息时，双方经过对案件的讨论(允许程序辅佐人阅览诉讼资料)，决定程序辅佐人应当与哪些人，按何种顺序面谈，是否有必要搜集书面资料，并制作计划书。上述程序结束后，程序辅佐人应与子女的父母或监护人见面，目的是获得同意与子女会谈的机会，并取得父母或监护人的免除保密义务书。如果没有正当事由拒绝与子女见面，或者拒绝免除保密义务的，法院可作出代替同意的裁定。在与案件中的子女交流时，应选择适当场所(如子女自己的房间、法院接待室、程序辅佐人协会、公园等)进行一对一的会谈，以子女能够理解的方式说明诉讼情况和争议问题，很多程序辅佐人为了能够使未成年人容易理解，使用游戏教学法、绘画等辅助手段进行说明。程序辅佐人的作用并非是传话筒，而是探求子女的真实愿望［5］，并斟酌其想法是否有利于其福祉的发展。对此，程序辅佐人可以与子女的朋友、亲属、老师、邻居等进行对话，努力将子女的真实意图带入诉讼程序。程序辅佐人与案件中的子女交流并非易事，因为子女的年龄不同、性格上存在差异，要想与子女顺利沟通并获得其真实想法需高超的交流技巧，对此，程序辅佐人所属协会特别注重交流技巧的培训。另外，由于年龄较小的未成年人生活场所主要为家庭，受其父母、监护人精神的、心里的状况影响较大。因此，子女的意思表达可能与此影响有关，程序辅佐人可经过事实调查后将有关推论意见反馈给法院。特别重要的是，与子女的交流并非一次结束，而是根据案件需要持续多次，有时一周可进行几次，这主要由程序辅佐人根据具体情况作出判断。程序辅佐人在探求子女真意的过程中，为了了解子女的需要和意愿，可对涉诉家庭的家族关系和生活环境进行调查，尽管这在立法中没有明确规定，非属其当然权限①OLG Braunschweig，FamRZ 2001，S． 776．。但是一般认为，家庭生活调查对诉讼案件至关重要，因此，在实务中程序辅佐人进行家庭调查的事例并不鲜见。另外，如果程序上需确认的问题借助鉴定方能确定的，程序辅佐人有权申请鉴定，并可以参与鉴定人的选任，但是为了避免鉴定引发诉讼迟延，其应慎重判断需鉴定的事项。

四、对我国的启示和借鉴

德国家事诉讼通过多年发展，实现了子女利益最大化理念，在离婚诉讼、变更监护权诉讼、实现探望权诉讼、别居诉讼等家事案件中，法院裁判的目的不仅仅是为了达到如何解决诉讼当事人主张之目的，而是注重保护子女的福祉，确保子女今后能够健康成长。为了获取子女的真实意愿，家事诉讼设置了程序辅佐人，通过其参与诉讼，防止子女利益陷入危险状态。我国有关家事诉讼对子女利益的保护明显滞后，在理念上还未真正重视子女利益最大化问题，法院往往仅在关注当事人双方主张和证据基础上形成裁判结果，忽视了子女利益的保护［6］。也就是说，在我国的离婚诉讼、监护权诉讼、探望权诉讼等涉及子女利益的案件中，法院更加关注原被告主张的正当性，而将子利益作为附属性问题对待，因此，很难确保案件结果有利于促进子女的身心健康和人格的维护。

德国家事诉讼程序辅佐人制度对我国家事案件的审理具有很大启示意义，我国有必要在借鉴其成功经验基础上完善家事诉讼制度。

第一，在婚姻法中明确确立子女利益最大化原则。德国家庭法院建立程序辅佐人的目的就是为了实现亲权法上的子女最佳利益原则，不因家事事件影响子女的未来福祉。我国婚姻法及相关司法解释一直以来注重父母本位，在司法实践中忽视子女利益的实现。目前，涉及子女利益保护的条款仅有2 条，(1)婚姻法第36 条第1 款规定，对于哺乳期内的子女应由母亲直接监护。(2)《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5 条规定，父母双方离婚后对10 周岁以上的未成年子女跟随哪一方生活发生争执，无法达成一致意见的，应考虑该子女的意见。这些规定远远不能满足家事诉讼保护子女利益的需要，因此，应当在婚姻法总则中明确设立家事案件实行子女利益最大化原则。规定这样的原则，方能引导法院在诉讼中注重子女的主体地位，摒弃纯粹父母本位的不合理思维及做法［7］。

第二，建立子女利益保护人制度。在离婚案件、变更直接监护权案件、实现探望权案件中，往往涉及子女利益，仅仅依据父母的主张作出判决很可能影响子女的未来发展，因此，探求子女的真实想法至关重要。对此，我国有必要借鉴德国的立法建立子女利益保护人制度。立法上可规定，如果案件明显涉及子女人身、财产利益，可由法院裁量是否选任子女利益保护人。根据我国的现实情况，子女利益保护人目前可从律师、教师、妇联、妇女儿童救助中心这四家单位中选任。其参与诉讼程序所需的费用可通过法律援助资金解决，但立法上应规定具体标准。为了提高子女利益保护人与子女的交流能力，法院可定期组织相关培训。此外，在立法上还应当明确子女利益保护人的权限和具体任务，使其参与的诉讼程序具有合法性。

第三，完善10 周岁以上子女意见听取程序。德国建立了程序辅佐人制度，但并未因此而取消法院听取14 周岁以上子女意见的制度，并且规定法院听取意见时应有程序辅佐人在场，而且必须征求少年局的意见，少年局经申请可以参与诉讼程序。我国司法解释规定当父母离婚对于10 周岁以上子女归谁直接抚养发生争议时，要征求子女意见。但对于如何征求子女意见未建立明确的程序和方法。对此，我国应当通过司法解释规定法院听取子女意见的具体方式，比如，是审理案件的法官直接听取意见，还是由审理案件的法官委托其他法官进行?亦应规定听取意见的场所及在场人员，一般来说，听取子女意见不适合在法庭上进行，适合在能让子女放松心情的场所进行。如果建立起子女利益保护人制度，法院听取子女意见时，均允许利益保护人在场。此外，立法上还应规定法院在听取子女意见的同时，亦应走访幼儿园、学校、基层组织、子女其他亲属等单位或人员，以获取更准确的相关信息。

［1］Deutscher Bundestag:“Stenographischer Bericht．9． Sitzung”，http://dip21．bundestag．de/dip21/btp/12/12009．pdf．2013 -12-29．

［2］Borth Helmut/Hahne Meo-Micaela/Maurer Hans-Ulrich/Schwab Dieter:“Handbuch des Scheidungsrechts”，München:Vahlen Franz Gmbh，2004，S． 160．

［3］Silvia Sopper:“Rechtsprechungsubersicht zur Vergutung von Verfahrenspflegern”，FamRZ ，2002，S． 1535．

［4］Ludwig Salgo:“Verfahrenspflegschaft für Kinder und Jugendliche:ein Handbuch für die Praxis”，Berlin :Bundesanzeiger，2002，S． 358．

［5］Anika Hannemann/Peter-Christian Kunkel:“Der Verfahrensp eger-das unbekannte Wesen”，FamRZ ，2004，S．1834．

［6］钱晓芳:《论抚育纠纷中未成年子女民事权益的司法保障》，载《人民司法》，2010 年第15 期。

［7］李明建:《离婚后未成年子女利益保护立法评析》，载《人民论坛》，2011 年第5 期。