药物临床试验“知情同意书”合同性质的研究

张迪，宋民宪

·药事管理·

药物临床试验“知情同意书”合同性质的研究

张迪，宋民宪

目的：探讨药物临床试验“知情同意书”的合同性质，以助于正确理解知情同意书的法律属性，进而指导司法实践，为纠纷案件法律适用提供理论依据。方法：通过阐述合同的概念、基本原则、特征及其构成要件，分析知情同意书的合同性质。结果与结论：药物临床试验“知情同意书”具备一定的合同性质，但与合同仍存在一些差异，相关司法部门应当对其性质予以明确，以确保受试者的合法权益得到有效保障。

药物；临床试验；知情同意；合同

1 意义

临床试验是保证上市药品安全有效的关键环节，同时是推动人类健康事业向前发展的重要手段。近年来，我国随着制药产业的快速发展，药物临床试验以40%的速度增长[1]。除此之外，因中国具有患病人数多、疾病谱广的临床优势，超过60家跨国制药企业在中国开展临床试验[1]，截止2010年，我国每年有800多种新药进行人体试验，涉及人群约50万人[2]，故对受试者权益保障的法律问题亦日益凸显出来。

药品是特殊的商品，具有双刃剑的特点，而处于临床试验期间药物的安全性、药代动力学、不良反应等不明确，更易引起受试者损害。目前，司法实践中较多采用侵权损害赔偿理论处理受试者在临床试验中受到的损害，然而，即使是在适用无过错责任原则的前提下，受试者也要承担证明侵权行为、损害后果以及二者因果关系的举证责任，极重、极难的举证责任往往导致受试者举证不能，致使其诉讼主张无法得到支持，权益无法得到保障。直到2013年新药试验合同纠纷第一案判决，为司法实践中关于新药试验纠纷的处理开了先河，在该案中，药物临床试验“知情同意书”被认定为合同。届时，将“知情同意书”认定为合同的观点也逐渐发展起来，故药物临床试验“知情同意书”是否属于合同的问题在理论与实践中均占据着举足轻重的地位。

2 知情同意的产生

20世纪中叶纽伦堡审判揭示了纳粹医生在犹太人、战俘及其他无辜者身上进行惨无人道的人体试验的暴行，并颁布第一个涉及人的生物医学研究伦理准则的《纽伦堡法典》，该法典第一条提出：“受试者的自愿同意绝对必要”，即“自愿同意”原则，并在1964年通过的《郝尔辛基宣言》中被正式表述为知情同意，并成为人体医学研究伦理学的一条重要原则[3]。1982年国际医学科学组织委员会（CIOMS）通过的《人体生物医学研究国际道德指南》以及2000年世界卫生组织（WHO）发布的《生物医学研究审查伦理委员会操作指南》均以《纽伦堡法典》精神为核心，加深“知情同意”原则的应用。

3 知情同意书的作用

《药物临床试验质量管理规范》第六十八条规定：“知情同意书是每位受试者表示自愿参加某一试验的文件证明。研究者需向受试者说明试验性质、试验目的、可能的受益和风险、可供选用的其他治疗方法以及符合《赫尔辛基宣言》规定的受试者的权利和义务等，使受试者充分了解后表达其同意”，因此，知情同意书是对受试者知情同意过程的固化，是保护受试者知情同意权的体现，其产生和发展都是围绕着如何尊重受试者的自主性,以及保护受试者的最大化利益。

4 知情同意书的合同性质探讨

4.1 从概念角度分析

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。

4.1.1 “知情同意书”的签订者属于平等主体 此处的平等是指法律地位平等。药物临床实验“知情同意书”的签订者为药物临床试验机构（研究者）和受试者。根据《药物临床试验机构资格认定办法》第二条可知，药物临床试验机构一般为具备相应条件的医疗机构，而受试者一般为健康人或患有相应疾病的患者，均为一般自然人，即使研究者具有专业、职业上的优势，相对于受试者掌握更多的医学、药学以及试验信息，但研究者与受试者并不具有纵向的隶属或管理关系，因此，研究者与受试者具有平等的法律地位[4]。

4.1.2 “知情同意书”设立签订者之间的民事权利义务关系 药物临床试验分为I、 II、 III、 IV期。I期临床试验是初步的临床药理学及人体安全性评价试验，观察人体对于新药的耐受程度和药代动力学，为制定给药方案提供依据，因此I期临床试验受试者一般为健康志愿者。一般情况下，健康人与医疗机构不存在法律关系，但是签订药物临床试验“知情同意书”后，便为二者建立了权利义务关系，包括受试者向研究者授权，允许其在受试者身上做临床试验，同时研究者需要履行保证受试者生命安全等义务，受试者拥有因试验遭到人身损害时获得赔偿的权利以及配合研究者完成临床试验等的义务。

II期临床试验为治疗作用初步评价阶段，III期临床试验为治疗作用确证阶段、IV期新药上市后应用研究阶段，其受试者均为目标适应症患者。虽然，医疗机构与患者之间存在因医疗行为而产生的权利义务关系，但药物临床试验是一种特殊的医疗行为，是一种实验性医疗行为，其目的主要是了解新药对人体的药理作用、药代动力学、不良反应等信息以确定药物的疗效与安全性，而对受试者的直接治疗目的则居于次要地位[5]，故研究者与患者之间的权利义务关系不同于医生与患者之间因医疗行为产生的权利义务关系，而是由临床试验“知情同意书”重新设立。

4.2 从原则角度分析

4.2.1 自愿原则 《合同法》对自愿原则的规定为“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。自愿原则又称意思自治原则，主要表现为订立合同的自主权、合同效力的决定权、合同权利行使的自决权和合同纠纷处理的选择权等方面[6]。比彻母、查尔德斯在《生物医学伦理学的基本原则》一书中，把知情同意归结为尊重个人的自主性[3]，即个人自主权的实施。同时，大陆法系和普通法系大多数法学家亦认为，知情同意的法律渊源是公民的自主权和自决权。企业的临床试验“知情同意书”中阐述：“参与本研究纯属自愿”、“我知晓参加此研究是自愿的”等，故受试者签订知情同意书的过程便是践行自愿原则的过程。从自愿原则的内容分析，因此，“知情同意书”应当符合自愿原则的规定。

4.2.2 诚信原则 《合同法》对诚实信用原则规定为“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，即当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以及规避法律或者合同规避的义务[7]。诚信原则的履行分为合同签订阶段和合同履行阶段。在签订知情同意书时，研究者有介绍本项研究的义务，受试者有告知自己病史、服药情况的义务；在合同履行过程中，研究者有向受试者收集信息的权利及保证受试者安全的义务，受试者则需要按照研究者要求、试验方案按时按量服用试验药物，此过程均需研究者、受试者应当严格遵循诚实信用原则，才能得到真实的试验结果，保证上市药品的安全有效。

4.2.3 守法、不损害公共利益原则 《合同法》规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。知情同意书是根据《赫尔辛基宣言》、国际医学科学组织委员会（CIOMS）发布的《人体生物医学研究国际伦理指南》、国家食品药品监督管理总局（SFDA）发布的《药物临床试验质量管理规范》以及临床试验方案进行设计，经伦理委员会审核，并交予相关药监部门备案，故符合守法、不损害公共利益原则。

4.3 从构成要件角度分析

《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法”。另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，因此，只要能确定当事人的名称或者姓名、标的和数量则可以认定合同成立。

在知情同意书中当事人（研究者、实验者）的姓名较易确定，从签名即可看出。合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象，一般包括物、行为与智力成果，根据知情同意书的内容与特征分析，其标的应为药物试验行为，数量则为服药数量、检查次数、随访次数等。故知情同意书符合合同的基本构成要件。

4.4 从民事行为能力角度分析

《中华人民共和国合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同”。

签订“知情同意书”同样要求具备民事权利能力和民事行为能力。自然人的民事权利能力始于出生，民事行为能力则因年龄段及精神状况不同而有所差异。《药物临床试验质量管理规范》规定应当由受试者或者其法定代理人签订“知情同意书”，因药物临床试验具有较强专业性及一定的风险性，无行为能力人、限制行为能力人理解能力有限，故应由法定代理人代为同意并签字，但应当以符合其本身利益为条件，此符合《合同法》关于民事能力的规定。

4.5 从签订方式分析

《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。研究者在向受试者介绍临床试验的同时向受试者发出希望其签订知情同意书、参加临床试验的意思表示，其内容是具体确定的，如“愿意参加临床试验”等，此即为要约。受试者在知情同意书上签字，即表示向临床试验机构承诺，即愿意与试验机构签订临床试验合同，因此签订“知情同意书”符合要约、承诺方式。

5 “知情同意书”的非合同性质探讨

5.1 签订目的与《合同法》立法目的不符合

《合同法》第一条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法”，即《合同法》是民事主体之间关于经济活动的适用规则。首先，药物临床试验并不属于经济活动。经济活动是指在一定的社会组织与秩序之下，人类为了求生存而经由劳动过程或支付适当代价以取得及利用各种生活资料（物质财富）的一切活动。药物临床试验是指新药上市前在人体（病人或健康志愿者）进行药物的系统性研究，其目的并非为了获得物质财富，虽然受试者在参加临床试验时发生的收入损失、路费及其它开支可得到补偿，尤其是那些不能从研究中直接受益的健康受试者也可因带来的不便和花费的时间而被付给一定报酬或得到其它补偿，但这些利益均为补偿性质的，而非投入与产出的经济关系。除此之外，虽然试验成功后临床试验申办者、研究者将获得巨大的经济收益，但研究者与受试者之间并非经济活动关系。其次，从“知情同意书”内容分析，其目的在于保障受试者的生命权、健康权、知情权、自主决定权等人身权，与合同法调整财产关系、商品交易行为的目的不符。

5.2 与部分《合同法》原则不相符

5.2.1 平等原则《合同法》对平等原则的规定为：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。此原则主要包括三个方面内容：1、合同当事人的法律地位一律平等；2、合同中的权利义务对等；3、合同当事人必须就合同条款充分协商，达到意思表示一致，合同才能成立。首先，前文已阐述研究者与受试者法律地位平等。其次，药物临床试验中的权利义务并不对等。受试者享有“生命权、健康权、自愿参与权、知悉权、隐私权、安全权、及时救治权、补偿权”等许多权利，这些权利是因为受试者作为文明社会的成员而享有的，然而，其作为社会成员已经负有众多社会义务的同时还要负有基于其受试者身份而产生的其它义务，因此，受试者因作为“社会成员”而享有的权利与作为“受试者”而负有的义务是不对等的[8]。最后，“知情同意书”并非当事人双方协商后达成的一致意思表示。然而，药物临床试验“知情同意书”是由申办者设计，经伦理委员会审核，并交予相关药监部门备案后，再交与受试者签订，与合同签订的正常顺序（协商一致——签订——备案）不同，因此“知情同意书”的内容并非当事人协商一致的意思表示，而是由申办者设计、研究者解释以履行告知义务的凭据。

5.2.2 公平原则《合同法》规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。公平原则主要表现在以下方面：1、民事主体参与民事法律关系的机会平等；2、当事人的关系上利益应均衡；3、当事人合理地承担民事责任。首先，研究者与受试者作为法律地位平等的民事主体，拥有自主决定参与民事活动的权利，其参与民事法律关系的机会自然平等；其次，药物临床试验“知情同意书”的签订可能会出现明显的利益失衡现象。试验结果能给研究者带来巨大的经济利益和声望利益，然而，受试者却并不必然能从药物临床试验中收益，尤以I期临床试验为例：“I期临床试验受试者为健康人，在没有报酬的情况下，受试者并不能从研究中直接受益，甚至可能会因为药物不良反应而遭到损害”。 最后，若发生与试验相关的损害时，研究者需承担相应的责任，受试者可以获得治疗和相应的补偿或赔偿，然而，从目前情况来看，在整个临床试验过程中，受试者无需承担任何民事责任。

5.3 “知情同意书”不具备合同应有法律约束力

《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。即合同具有制约签订者双方的效力，但“知情同意书”的具体内容及实践情况表明“知情同意书”意在传达信息而非制约。

《合同法》规定：“当事人协商一致或出现特定情形时方可解除合同”，然而《药物临床试验管理规范》第十四条规定：“受试者参加试验应是自愿的，而且有权在试验的任何阶段随时退出试验而不会遭到歧视或报复，其医疗待遇与权益不会受到影响”。由此看来，受试者不受“知情同意书”的约束且可以在研究过程中的任何时间退出本研究，即“知情同意书”相对于受试者不具有法律约束力。

5.4 受试者不需承担违约责任

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。临床试验过程中，受试者有按研究者嘱咐服用药物、按时就诊、如期进行体检等义务，然而，在“知情同意书”中并未约定相应的违约责任，且在实践中亦未有受试者因违背研究者嘱咐而承担违约责任的案例。

6 结语

临床试验药物疗效、不良反应等的不确定性以及试验过程的复杂性决定了药物临床试验高风险的特点，受试者权益极易受到损害，故探讨“知情同意书”的合同性质，明晰“知情同意书”法律属性，明确纠纷案件的法律适用，提高受试者保护力度成为必然趋势。

[1] 李轩,洪亮,邵蓉.完善我国药物临床试验受试者管理分析——从风险管理的角度[J].现代商贸工业,2013,6:140.

[2] 中国青年报.中国每年50万人参加人体新药试验,受试者缺保护[EB/OL].（2010.10.27）[2014.2.10]http://news.163. com/10/1027/10/6K0DQC56000125LI.html

[3] 朱伟.生命伦理中的知情同意[M].上海：复旦大学出版社, 2008:10.

[4] 梅龙生.论民法视野下人体医学试验损害的救济[J].河南司法警官职业学院学报,2009,7(3):72.

[5] 王岳.从“韩国人参丸事件”反思我国药物临床试验中的法律问题[J].中国药房,2005,16(10):724.

[6] 王新.论合同自愿原则[J].唐山师范学院学报,2002,24(6):33.

[7] 许积标.试析合同履行中的诚实信用原则[J].现代商业,2008, 35:273.

[8] 曹永福,沈秀芹,杨同卫.权利优先还是义务优先——对涉及人的生物医学研究中受试者权利与义务关系的理性思考[J].医学与哲学,2008,03:167.

(责任编辑：何瑶)

Study on the contract nature of “informed consent” in drug clinical trials

ZHANG Di, SONG Min-xian //( Pharmacy College, Chengdu University of Traditional Chinese Medicine, Chengdu 610075,Sichuan)

Objective:This paper mainly discusses the contract nature of “informed consent” in drug clinical trials to understand the legal attribute of “informed consent” correctly, and guide the judicial practice, provide the theory basis for the choose of law for dispute case.Method:The contract nature of “informed consent” was analyzed through the elaboration of contract concept, basic principles, characteristics and its constitutive requirements.Result & Conclusion:"Informed consent" in clinical trials has a certain contract nature, but there are still some differences existed compared with contract. Relevant judicial departments should clarify the nature to ensure the lawful rights of human subjects involved in a clinical trial getting effective guarantee.

Drug; clinical trial; informed consent; contract

R 285

A

1674-926X(2014)05-018-04

成都中医药大学药学院，四川 成都 610075

张迪，成都中医药大学在读硕士研究生，从事药事管理法规研究 Email:510504187@qq.com

宋民宪，教授，从事药品与法规研究

2014-02-20