案件事实认定过程中当事人的策略——博弈逻辑的视角

贺寿南

(衡阳师范学院人文社科系，湖南衡阳421002;湘潭大学法学院博士后流动站，湖南湘潭411105)

博弈逻辑是博弈论与逻辑学相交叉的一个崭新领域，属于应用逻辑的范畴，它主要研究“理性的”行动者在互动过程中如何选择策略或如何作出行动的逻辑，主要用来处理社会环境中人们的行为和决策推理。它一般具有两个基本假定:第一，博弈局中人是理性的，即局中人努力使自己的得益最大化;第二，博弈局中人的利益不仅取决于自己的行动，同时取决于他人的行动。在诉讼过程中，由于案件信息的不对称以及当事人的趋利避害的心理，博弈双方当事人为了达到胜诉的目的，从自己利益出发，各自采取有利于己的诉讼策略，有时对对手进行信息欺骗，导致裁判者所获取的信息往往是真真假假。下面我们从博弈逻辑视角具体分析当事人双方在事实陈述、举证以及质证阶段可能采取的策略。

一、当事人事实陈述策略的确立与选择

由于当事人是法律事实或事件的亲自参与者和经历者，他们对案件事实真相的知悉是其他任何人所无法替代的。根据当事人的陈述，不仅可以反映案件事实的全部或部分面貌，而且直接影响到事实审理的结果。我国《民事诉讼法》第63条将“当事人陈述”明确规定为独立的法定证据。然而，由于当事人与案件处理结果有直接的利害关系，这就决定了其在整个诉讼过程中总是处于紧张的对立状态，而人都有一种趋利避害的本能，这种趋利避害的心理将导致诉讼中的双方当事人为了胜诉或获得对自己有利的诉讼结果而只作有利于己的陈述，夸大甚至编造对自己有利的事实和证据而隐瞒对自己不利的事实和证据，从而实现自己利益的最大化，将自己承担责任的风险降到最低。［1］比如，原告夸大有利于己的事实，提出大大超出有法可依范围的诉讼请求，企图强化自己的损害主张，给法院施加压力，迫使对方屈从。而被告刻意隐瞒事实或作虚假陈述，从而达到逃脱责任的目的。因此，原告在陈述事实时采取的策略有:如实陈述，夸大事实;被告在陈述或辩护事实时采取的策略有:如实陈述，隐瞒事实。我们用表1来分析他们的收益及选择。

表1 策略矩阵

表中的数字是这样设计出来的:如果原告与被告都如实陈述，则法官根据实情作出公正判决，原告赢，收益为5，被告输，收益为-5;如果原告如实陈述而被告隐藏事实，则原告因某些主张不能举证而不被认可，致使其收益受损，收益为3，被告因隐藏了某些事实而没被查证，因而其责任减少，收益增加，收益为5;如果原告夸大事实而被告如实陈述，则原告可能因夸大事实而被法官认可，致使其收益增大，收益为8，被告因如实陈述，使其收益减少，收益为-5;如果原告夸大事实而被告隐瞒事实，则原告因夸大事实使其收益增加，被告因隐瞒事实使其收益也增加，他们各自得到收益分别为8和5。

在这个博弈中，原告可能会作这样的推理:

如果被告如实陈述，我夸大事实而得到的收益是8，如实陈述的收益是5，夸大事实的收益比如实陈述好，那么，我应当选择夸大事实;如果被告隐瞒事实，我也夸大事实的收益是8，而如实陈述的收益是3，夸大事实的收益比如实陈述好，那么，我应当选择夸大事实。被告或者选择“如实陈述”，或者选择“隐瞒事实”，总之，我选择“夸大事实”是最好的策略。

同样，被告作为理性人，也会作下面的推理:

如果原告如实陈述，我隐瞒事实而得到的收益是5，如实陈述的收益是-5，隐瞒事实的收益比如实陈述好，那么，我应当选择隐瞒事实;如果原告夸大事实，我也隐瞒事实的收益是5，而如实陈述的收益是-5，隐瞒事实的收益比如实陈述好，那么，我应当选择隐瞒事实。原告或者选择“如实陈述”，或者选择“夸大事实”，总之，我选择“隐瞒事实”是最好的策略。

这两种推理过程都是演绎推理中二难推理的简单构成式。显而易见，(夸大事实，隐瞒事实)是这个博弈的优势策略纳什均衡。这就是说，原告的优势策略是夸大事实，而被告的优势策略是隐瞒事实，这个结果是我们不愿意看到的，而且也不利于法官作出公正的裁判。但是，在司法实践中确实存在这样的现象，特别是涉及人身损害赔偿与财产分配的案件。如，诉讼当事人与证人、鉴定人等恶意串通，使之作虚假证明或鉴定结论，这是司法实践中最为常见的诉讼欺诈。由于当前民事诉讼对作伪证的证人及虚假鉴定的鉴定人缺乏有力的制裁，使得诉讼中证人的作证随心所欲、为所欲为，今天应原告之邀作了有利于原告的证言，明天又应被告之请作了有利于被告的证言。同样，由于鉴定体制混乱，缺少监督机制，造成对同一个鉴定对象却产生了多个不同的鉴定结论。再如，原告、被告恶意串通，虚构法律事实，虚拟法律关系，故意制造诉讼状态以达到侵害第三人合法权益的目的。如甲为了逃避债务，转移财产，让乙作原告将甲诉至法院后通过法院判决或调解将其财产转移到乙的名下，从而达到其转移财产逃避债务的目的。［2］一些当事人为了获得高额赔偿费，通常会找一些私人诊所开具大金额的医疗费用票据，或者到有关药店采取少购多开的手段索取大额发票，有的还多方联络关系密切的人提供虚假证言，提供虚假高额务工费用证明等。

产生这些现象的主要原因是我国立法上对当事人的虚假陈述缺乏应有制裁措施和约束机制。现行法律中仅规定了对证人的虚假证言的制裁措施，而未对当事人的虚假陈述规定任何惩治措施，从而导致当事人在法庭上作虚假陈述的现象泛滥。这种现象不仅给对方当事人的答辩造成不必要的麻烦，同时也严重影响了当事人对证据的质证以及法庭对证据的认证。对方当事人为反驳该虚假陈述必然要花费大量时间、精力乃至金钱去搜寻证据。

二、当事人应对举证的计策

当事人打官司基于不同的诉讼地位、目的，往往只作利己性陈述。如果对方当事人没有承认该事实，提出事实主张的当事人就应当承担相应的证明责任，否则该主张得不到法院的支持。《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第21条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条都明确规定:“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。”即当事人的陈述不能当然为法院所采信， 1当事人需负举证责任，因此，作为认定案件事实前提的当事人的举证活动，也是理性当事人重视的阶段，双方当事人为使案件之审理朝有利于各自的方向发展并最终促成己方胜诉判决之作出，均是极尽举证之能事。在这个阶段，一般由原告提出诉讼主张，根据“谁主张谁举证”的原则，原告负有举证责任，而被告没有举证负担，当然这也不是绝对的，也就是说，被告在某些情况下也须负有举证责任，本文为简单起见，假定原告负有举证责任，被告没有举证负担。被告为了逃避责任或减轻责任，故意不递交证据或灭失证据，并且否认对方提出的事实主张，从而使之陷入举证不能之境地，以期法院作出于原告不利之裁判。此种旨在妨碍他方正常举证、扰乱诉讼秩序常态之行为，即通常所谓之证明妨碍。根据我国民事诉讼法规定:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也指出:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。也就是说，如果原告对自己的主张不能提供证据或者所提供的证据不能证明自己的主张，将可能导致诉讼结果的不利。而原告为了自身的利益，可能会自行收集证据或求助于法官、证人或专家，披露对方的“私人信息”(即隐藏证据)，尽可能实现自身诉益最大化。所以，在这个阶段，原告的策略是:自行收集证据;不自行收集证据(只利用现有证据)。被告的策略是:证明妨碍;不证明妨碍(即递交所有证据或自认)。可用博弈矩阵表示，见表2。

表2 博弈矩阵

表中的数字是这样设计出来的:如果原告不自行收集证据，被告也不做妨碍证明的事，如实递交所有证据，则法官根据双方的举证作出公正判决，假设原告赢，收益为5，被告输，收益为-5;如果原告不自行收集证据，被告做隐藏证据等妨碍证明的事，则原告因某些主张不能举证而不被认可，致使其收益受损，收益为3，被告因隐藏了某些证据而没被核实，因而其责任减少，收益增加，收益为5;如果原告自行收集证据而被告不做妨碍证明的事，如实递交所有证据，则原告可能因收集证据付出了一定成本，但收集的证据被法官认可致使收益有所增加，收益为8，被告因如实递交所有证据，使其收益减少，收益为-5;如果原告自行收集证据而被告妨碍证明，则原告因收集证据付出了一定成本，但收集的证据被法官认可致使收益有所增加，收益为8，被告因隐藏了某些证据而没被核实，因而其责任减少，收益增加，收益为5。

这个博弈中的原告与被告也会作类似于前面的推理，因此可以得出，(自行收集证据，证明妨碍)是这个博弈的优势策略纳什均衡。这就是说，原告的优势策略是自行收集证据，而被告的优势策略是证明妨碍，这个结果也不利于法官作出公正的裁判。在司法实践中确实存在原告热衷于自行收集证据，包括采用非法手段，而被告刻意隐藏证据。例如，在离婚案件中，原告为了多分财产，不惜雇请私人侦探跟踪对方，拍摄对方与第三者的亲密照片作为对方不忠的证据，而被告可能采取转移财产等手段。

再如商品房预售合同纠纷:路某与某房地产开发公司签订购买该房产公司开发的某商铺的认购书，约定认购方取得该商铺的优先购买权，在签订认购书后至出卖方取得商品房预售许可证期间，该房产公司有义务为认购方保留所认购商铺。后双方订立了商品房买卖合同，根据房产公司的要求存放于该房产公司处。不久该房产公司背信将商铺另售于他人。诉讼过程中，被告某房产公司辩称:我公司确实与原告签订商品房买卖合同，但是已经遗失，无法提供法庭质证。在本案中，被告无正当理由拒不提供由其持有的商品房买卖合同，对原告利用此证据形成了妨碍，导致负有证明责任的原告陷于难以证明的境地，使得原告承担举证不能的后果。

三、当事人质证策略的逆向归纳法

当事人质证既是人民法院审查认定证据效力的必要前提，也是当事人为实现胜诉目的而采取的一项必要手段。民事诉讼法第66条规定:“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《证据规定》第47条也规定:“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。”

当事人质证的一个重要特点就是在原告与被告之间有一个互动的过程，这种互动过程可以看成是当事人双方之间的博弈。在质证过程中，各相关主体在以某种特定的形式进行复杂的相互博弈。由于被告一般先拥有一定量的信息并且极力隐瞒信息加大原告收集信息的难度和成本，加上个人处理信息的能力不同等因素，导致了质证过程中当事人双方在博弈过程中处于不对称的状态。质证过程是一个不完全且不完美动态信息博弈竞局。动态是指当事人质证有先后次序，根据《民诉证据规定》第51条:“质证按下列顺序进行:(一)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证;(二)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证;(三)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证”。不完全信息是指各种策略组合下局中人的支付函数不是所有局中人的共同知识。不完美信息是指局中人并不完全清楚到他决策时为止所有局中人的所有决策，或者说不了解博弈进行的历史。下面我们分析当事人双方如何在这种动态博弈的质证过程中选择策略。

原告先出示证据，被告可以接受或不接受。如果被告接受原告的证据，这些证据就不需再质证，博弈结束;如果被告不接受，就由被告说明不接受的理由，然后由被告出示证据，原告选择接受或不接受。如此一直进行下去。当事人一方出示的证据一旦不被另一方接受，并且另一方能有充分理由予以质疑，而且其理由能被法官采纳，则该证据就不再有任何约束力，并和博弈后续阶段的进行不再相关。每一个当事人出示的证据都代表一个阶段，每一个阶段的贴现因子为δ(0＜δ＜1;假定双方的贴现因子相同)。为简单起见，我们这里限定只进行三个阶段，到第三阶段，被告必须接受原告出示的证据，不再质疑。

第一阶段，原告出示证据，收益x1(0＜x1＜1)，留给对方1-x1。被告可以选择接受或不接受，如果接受则双方各得x1和1-x1，博弈结束;如果不接受，则开始下一阶段。

第二阶段，被告出示证据，对方收益x2(0＜x2＜1)，留给自己1-x2。原告可以选择接受或不接受，如果接受则双方各得 δx2和 δ(1-x2)，博弈结束;如果不接受，则进行下一阶段。

第三阶段，原告出示证据，收益x(0＜x＜1)，留给对方1-x。这时，被告必须接受，双方各得δ2x和 δ2(1-x)。

我们可以用以下博弈树来表示这个过程:

我们可以用逆向归纳法来分析该博弈。在第三阶段，原告出示证据x，被告必须接受，双方各得δ2x和δ2(1-x);在第二阶段，由被告出示证据，被告知道原告如不接受，其在第三阶段必出示证据x，而且自己必须接受，那么，对被告是否存在一个策略使对方能够接受而自己又能得到比第三阶段更多的得益?如果被告出示的证据x2使得对方不如在第三阶段能得到的δ2x多，对方在第二阶段必定会拒绝，因此，原告在第二阶段能够接受的x2必须满足:

显然，只要对方能接受，自己也无需多给，因此，被告会出示证据x2=δx。这样，被告的得益为δ(1-x2)=δ(1-δx)，而 δ(1-x2)＞ δ2(1-x)。因此，被告在第二阶段若出x2*= δx，对方会接受，自己又能得到δ(1-x2)，比第三阶段所能得到的δ2(1-x)更多，这是第二阶段的最优方案。

再分析第一阶段原告的出示。原告知道第三阶段自己能得到δ2x，也知道被告在第二阶段会出示=δx，使自己在第二阶段的所得为δx2，由于x2=δx，因而实际也是δ2x。那么，原告能否在第一阶段提出一个策略，使对方愿意接受而又能使自己得到比δ2x更多的得益。被告能接受的 x1必须满足:

令1-x1=δ(1- δx)，得 x1=1-δ(1-δx)，对方得1-x1=δ(1-δx)。比较 x1=1-δ(1-δx)和原告在第二阶段能得到的δ2x大小，有1-δ(1-δx)＞δ2x。可见，原告在第一阶段出示x1*=1-δ(1-δx)是最优的。因此，原告第一阶段的最优出示是1- δ(1- δx)，被告接受并得到 δ(1- δx)。［3］1

四、消除当事人不正当诉讼行为的博弈对策

案件信息的不对称本身能影响每个参与人的行为方式，也严重影响法官对案件事实进行准确而公正的认定。如前所述，由于案件信息的不对称性和当事人的趋利避害的心理，占有私人信息(证据)的当事人会尽量提供(甚至造假)对自己有利的信息(证据)，而隐瞒或毁灭对自己不利的信息(如杀人灭口或毁灭现场)，这就会产生两个结果:一是真实信息(证据)太少;二是虚假信息(证据)太多。这就导致法官的工作量和工作难度大大增加，法官必须花大量的时间、资源来界定信息的真实性和获取有利于案件公正判决的更多的信息。另外，当事人可能会想方设法阻止法官取得有关其违法的证据，从而加大法官的审判难度;或当事人会利用法官的情感脆弱区和意志薄弱区，不惜贿赂、收买法官，使判决失去公平性。那么，如何才能克服和消除当事人的这些不正当诉讼行为?笔者在此提出两种方法。

(一)构建一个讲真话的激励相容机制

对于民事诉讼来说，好的机制设计取决于两个因素:最大限度地降低当事人隐藏“真实显示偏好”动机和构建有效的激励相容约束机制。在司法实践中出现的当事人虚构事实现象，本质上就是由于未能有效构建出一个“说真话是占优均衡”的机制模型，使当事人隐藏个人真实信息所获收益远高于因说假话而带来的损失。因此，如何构建当事人“说真话才是占优均衡”的利益最大化选择和激励约束共容机制，是正确认定案件事实的必要前提。笔者认为，激励相容机制的设计应当满足两个原则:①参与约束:说真话的当事人所获得的效用不能低于说假话或沉默的效用;②激励相容约束:当事人说真话是以自身效用最大化原则选择行动，其结果也应使裁判的效用最大化。比如，强化当事人隐藏个人真实信息的惩罚机制，最大化其说谎的惩罚成本，对于主动坦白或说真话的人也应给予一定的奖励。

(二)法官对证据进行综合评价，修正认知信念

对于法庭上双方当事人出示的证据进行审查、判断，确认证据的真假及其证据力，证明力及其大小的判断应重点考虑证据认定实体要义，既要立足于其解决个案的效果，对每一个证据进行客观的、符合逻辑规则的分析，更应虑及案件结论所引起的社会效果，进行综合价值平衡。在庭审的调查和辩论阶段，诉讼双方都有可能提交新的证据，或者排除某些非法证据，法官的信念要不断随之改变，最终形成一个关于整个案件事实的总的信念。法官信念的修正不仅基于双方当事人提出的证据，还依赖于法庭辩论中双方当事人是否对该证据提出了说服性的论证。

经典的博弈逻辑是建立在完全信息的基础之上，但在司法实践中，诉讼当事人往往很难做到对自己及竞争对手信息的完全掌握;法官对案件事实的查明，主要是通过对当事人陈述、举证、质证所获得的不完全信息来实现。信息的不充分和不对称通常使裁判者判断和决策的难度增加，对决策和博弈的结果产生很大的影响。本文限于篇幅只讨论了理性的当事人在事实认定中的最佳方案，但未能就如何惩罚和预防当事人的虚假陈述、证明妨碍等行为进行系统的剖析。但笔者认为从博弈逻辑视角研究当事人的策略有助于法官制定有效的应对措施，也有助于我们不断完善司法制度，减少当事人的不正当诉讼行为。

［1］刘兵.民事诉讼中的当事人陈述研究.苏州大学硕士学位论文，2009:13.

［2］桂云峰.民事诉讼中的诚实信用原则.安徽大学硕士学位论文，2003:23-24.

［3］戚译，朱秀君.经济博弈论.杭州:浙江大学出版社，2000:91-95.