我国行政诉讼功能新探——以应然与实然的划分为起点

徐肖东

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

我国《行政诉讼法》的修改已被提上议事日程，行政诉讼功能同时也再次成为学界所讨论的热点话题。然而，对于行政诉讼功能的讨论，需先厘清“行政诉讼功能”的概念，使探讨建立在同一个认知平台上。此外，结合行政诉讼制度运行的现实状况，有必要解析行政诉讼功能在应然与实然层面之间的困顿。

一、“行政诉讼功能”概念的认知

行政诉讼的功能是指行政诉讼制度对社会关系可能产生的影响，它是多方位、多层面的。从行政法律关系的角度考察，可以将行政诉讼功能概括为平衡功能、人权保障功能和提供社会公正功能。①姜明安:《行政法与行政诉讼法:第三版》，北京大学出版社2007年版，第449 页。当然，不同的学者对行政诉讼的功能看法不同，有一元说、二元说及多元说等。这些学说的存在建立在对行政诉讼法所欲追求的价值目标之上，通俗地说，也就是行政诉讼法到底何用。学者们对此颇有争论，有的以“行政诉讼的立法目的”为名展开，有的则以“行政诉讼的目的”称之。因此，需对行政诉讼的功能、行政诉讼的目的以及行政诉讼的立法目的有所区分。我国学者对于行政诉讼的立法目的归结为“目标”“任务”“期望”“结果”“理想模式”及“理想结果”等。②林莉红:《行政诉讼法问题专论》，武汉大学出版社2010年版，第70 页;第71 页。首先，对于行政诉讼的立法目的来说，立法目的是立法者主观意志的体现，其主观性不能完全脱离客观规律追求某种目的，否者必然背离事物的本质与初衷。其功能具有客观性，但在一定程度上也带有主观性因素。③林莉红:《行政诉讼法问题专论》，武汉大学出版社2010年版，第70 页;第71 页。因此，简单地认为目的是主观性的、功能是客观性的就显得过于武断。其次，行政诉讼的目的与行政诉讼的立法目的是可以划等号的，“行政诉讼的立法目的是立法者根据对行政诉讼性质的认识和客观的现实需要，在制定行政诉讼法时主观上期望该部法律在将来的实施中所起的作用”④林莉红:《行政诉讼法问题专论》，武汉大学出版社2010年版，第70 页;第71 页。。行政诉讼制度，究竟依据何种目的而运作，与民事诉讼之目的所存在的异同，不仅攸关诉权理论的建构，亦与如何架构理想行政诉讼制度此一立法政策问题以及如何适正解释、运用现行行政诉讼制度等问题息息相关。①翁岳生:《行政法》，中国法制出版社2010年版，第1340 页。显然，在思考行政诉讼目的的同时，必须与立法紧密联系。其实行政诉讼的目的，在行政诉讼立法者立行政诉讼之法时所欲追求的目标是一致的。由上观之，在论述行政诉讼功能前必须先区分行政诉讼的(立法)目的与行政诉讼的功能。

有学者指出，行政诉讼目的与行政诉讼功能不一定完全吻合，二者可能一致，又可能相去甚远。行政诉讼目的与行政诉讼功能能否一致，不仅取决于适当的、内在的行政诉讼结构，而且也受到诸多外部环境条件的制约。②刘东亮:《行政诉讼目的研究》，中国法制出版社2011年版，第20 页。根据这样的逻辑，笔者提出以下结论:行政诉讼的立法目的等同于预设的行政诉讼的功能。考虑到行政诉讼功能的客观性，即行政诉讼制度运行中的实际情况，将行政诉讼的功能划分为预设(应然)的行政诉讼功能与实然的行政诉讼功能两个层面。

由图1 可知，若仅讨论行政诉讼的目的就容易忽视实际运行中的行政诉讼制度，因此以讨论行政诉讼的功能定位为主要话题，在行政诉讼应然功能的对比下，将行政诉讼制度运行中的不足(实然功能)作必要分析，以促进行政诉讼制度的良性运行，推动行政诉讼法的修改与完善，从而达到实质法治的要求。

图1 行政诉讼应然功能与相关概念的关系

二、行政诉讼功能的分析及构建

对行政诉讼功能概念作必要整理，区分行政诉讼的实然与应然功能，是本文展开论述的起点，也是笔者认识行政诉讼功能的新方式。

(一)应然功能的分析及重塑

根据笔者对应然功能的理解，可以从学者对行政诉讼目的的阐述或对行政诉讼制度的定位入手。有学者认为，行政诉讼制度就是一种解决行政纠纷的制度，并以此为前提提到了三大功能，即解决纠纷、监督行政、救济权利。③胡卫列:《行政诉讼目的论》，中国政法大学出版社2003年版，第80－83 页。姜明安教授也认为，行政诉讼的功能应定位为三个层面，即解决纠纷、监督行政与权利救济。理由是:(1)行政诉讼制度首先是一种诉讼制度，是其内容为解决行政争议的诉讼制度，所以，行政诉讼的首要功能和作用即解决纠纷;(2)行政监督审查具体行政行为，对行政的监督具有比人大监督、社会监督更大的优势性;(3)行政相对人提起行政诉讼，其最根本、最直接的动因是对行政主体实施的违法侵犯自己权益的行为不服，即为自己提供法律救济。④姜明安:《行政诉讼功能和作用的再审视》，《求是学刊》2011年第1 期，第81－88 页。的确，这三大功能在学者们的讨论中是最主流的，也是符合行政诉讼制度功能的本质要求的。从这三大功能的关系上看，纠纷的解决势必伴随着权利的救济与行政的监督，而权利救济与行政监督之间则是一个硬币的正反两面。在行政诉讼制度亟待完善的今天，厘清行政诉讼的功能是很有必要的。笔者认为，行政诉讼的功能应定位于权利救济或权利保护。

首先，行政诉讼是为解决纠纷，再强调纠纷解决就无法彰显行政诉讼制度的特有功能及其价值。对于力在推行依法行政的中国而言，⑤国务院在2004年的《全面推进依法行政实施纲要》中指出，全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标之一，便是“法律、法规、规章得到全面、正确实施，法制统一，政令畅通，公民、法人和其他组织合法权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正、制裁……”在行政诉讼法面临修改的今天，是否需重新审视下国家在推进依法行政过程中所创设的一些目标，值得深思。普及行政诉讼是不利的。当前我国《行政诉讼法》第一条规定，“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”可见，目前我国行政诉讼制度在应然层面的功能定位于:(1)保证人民法院正确、及时审理行政案件;(2)保护公民、法人和其他组织的合法权益;(3)维护和监督行政机关依法行使行政职权。对于第一项功能，保证人民法院正确、及时审理行政案件与解决纠纷是一样的，只是表达上的差异而已。可见，将解决纠纷定位为行政诉讼的应然目的，从当前我国行政纠纷解决的现状来看效果是不明显的。造成这种现象应考虑是否由于行政诉讼功能的定位太过多元，或者是在定位行政诉讼制度时的价值取向存有不合理性。这是当前在修改行政诉讼法的过程中需要反思的。

其次，保护权利与监督行政的功能应在现有的《行政诉讼法》修改建议稿中都得以体现。有的将保护权利置于监督行政之前，最后是解决纠纷，①《〈行政诉讼法〉修改意见稿(北大版)》，2012－11－19，http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=3688＆classid=22＆classname=公民参与立法。姑且不论这样的结构安排合理性何在，但保护权利功能是学者们的共识。②莫于川:《我国＜行政诉讼法＞的修改路向、修改要点和修改方案》，《河南财经政法大学学报》2012年第3 期，第17－18 页。那么对于监督行政这样的功能而言，必须明确我国现行体制下监督行政的方式。根据我国《宪法》第三条第三款规定，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这是人大对行政机关监督的宪法依据。然后是行政机关自己的监督，包括上级对下级的监督，审计、监察机关对其的监督和本级政府对其职能部门的监督。接下来是网络舆论的监督。最后，法院对行政机关的监督是否存在?答案是肯定的，只是这种监督是在当事人提起诉讼后，通过对行政纠纷的审判来达到的。因此，监督行政这一行政诉讼功能只是监督行政手段中的一小部分而已，正如有学者讲到的，在整个监督行政的体系中，司法审查的作用相对微弱。③何海波:《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第40 页。

最后，要弄清“谁是行政诉讼法实施的最大受益者”，即行政诉讼功能定位的起点是什么。试问普通人“民告官”的行政诉讼是干什么的，其回答通常是保护老百姓的权利。④刘东亮:《行政诉讼目的研究》，中国法制出版社2011年版，第35 页。的确，一部法律或一项制度的功能必须定位于“谁是受益者”的需求之上，对普通公民而言，自己的利益是最需要考虑的。正如罗尔斯所述，“在缺少强烈和持久的仁爱冲动的情况下，一个理智的人不会仅仅因为一个不顾及他的基本权利与利益的基本结构能最大限度地增加利益总额就接受它。”⑤约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第14 页。因此，如果以公民的利益诉求为基点，定位行政诉讼制度的应然功能是不可能向着监督行政的，只是所指向的功能附带行政监督而已，行政监督因而也可以说是权利救济的附带品。

我国行政诉讼的功能定位于权利保护既符合诉讼的原理，又与行政诉讼的价值取向一致。此外，在经济社会转型时期的中国，强调应然功能的一元化，有利于行政诉讼的普及，从而使更多人能倾听到我国行政法治的脚步声。

(二)实然层面的行政法功能

现实中，在公民、法人和其他组织对政府机关作出的具体行政行为(如行政征收、强制拆迁、企业改制以及税费征收等)不服，发生行政争议时，政府机关和政府机关领导人不是鼓励行政相对人依法通过行政复议、行政诉讼等法律途径解决争议，而是通过各种方式阻止行政相对人寻求法律救济。⑥姜明安:《行政诉讼功能和作用的再审视》，《求是学刊》2011年第1 期，第81－88 页。如2012年闹得沸沸扬扬的“广东乌坎事件”，之所以爆发最终的群体性事件，其原因亦是权利救济存在很大的空白。对于权利救济上的不足，应该把更多的目光聚焦到行政诉讼制度本身的不足上，如行政诉讼的受案范围、行政公益诉讼等。不过行政诉讼也推动了法治社会的发展，⑦王振清:《社会变迁中的行政法治》，中国检察出版社2009年版，第1－5 页。在无形中形成了行政诉讼在实然层面上的功能。笔者将实然功能概括为两个方面:提供社会公正功能⑧姜明安:《行政法与行政诉讼法:第五版》，北京大学出版社2011年版，第405 页。和推动相关立法的功能⑨何海波:《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第49 页。。

一是提供社会公正功能。我国行政诉讼制度的发展似乎是伴随着社会的公平正义而推进的。在这个过程中，个案的发展起到了关键的作用，如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。①刘善春:《行政诉讼原理及名案解析》，中国法制出版社2001年版，第446－449 页。公正是法的重要价值。行政诉讼提供社会公正的功能是通过行政诉讼程序本身公正和法院裁判公正来实现的。②姜明安:《行政法与行政诉讼法:第五版》，北京大学出版社2011年版，第405 页。当然，就当前我国行政诉讼的运行状况来看尚不理想，且与理想状态下的行政诉讼功能差距非一言两语所能表述，但对社会公正环境的营造而言影响是巨大的。这点可从我国近20年来有关“民告官”的发展历程中看出，尤其在政府信息公开诉讼方面，公民对追求社会公正的向往已体现得淋漓尽致。

二是推动相关立法的功能。我国的《行政诉讼法》颁布已有20 多年，在这段时间中行政诉讼制度得到了发展，无论是实务界还是理论界，对行政诉讼的认识都有了大幅度的提高。不管行政诉讼在我国运行的情况是否理想，就行政诉讼制度本身而言，在很大程度上推动了立法的发展。正如相关学者所述，“法律不是立法和行政机关创制的静止的条文，而是一个由多方参与的动态发展的规范体系。”③何海波:《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第49 页。确实，通过原告的起诉、法院的判决、专家和公众的讨论以及最高司法机关和行政、立法部门的回应，行政诉讼制度促进了法律的发展。

谈及对立法推进的功能，必须从我国行政法制的发展路径说起。我国于1989年正式颁布《行政诉讼法》，实施至今，实然状况与应然需求之间的差距越来越大，但从总体来看，还是很好地推动了我国法律的发展。中国数千年来一直流行“官本位”的传统意识，如果没有引入行政诉讼制度，那么这种“民告官”的正当性理念在中国是难以培植的，④应松年:《行政法与行政诉讼法:下册》，中国法制出版社2009年版，第669 页。根本不可能出现像袁裕来这样的“民告官”名律师。

熟知中国行政法的人都知道，中国行政法是伴随着《行政诉讼法》的制定而拉开帷幕的。如学者所说，在我国真正确立依法办事、依法行政原则是在20世纪90年代《行政诉讼法》的通过和实施以后。⑤姜明安、余凌云:《行政法》，科学出版社2010年版，第23 页。20世纪80年代，全国人大和全国人大常委会每年通过的法律和有关法律的问题的决定、决议一般不超过10 个，国务院每年发布行政法规一般在20 个左右，而在行政诉讼法实施后的90年代，全国人大和人大常委会每年通过的法律和有关法律问题的决定、决议超过20 个，国务院每年发布的行政法规达30 个左右。⑥姜明安、余凌云:《行政法》，科学出版社2010年版，第23 页。再看《行政处罚法》《行政许可法》《政府信息公开条例》及《行政强制法》等法规的制定，无不体现了《行政诉讼法》的推动作用。诚如应松年教授所述，“《行政诉讼法》的通过，无论是对行政法的实践，还是对行政法学的建设，都有非常重大的意义。现在回过头看，《行政诉讼法》的诞生对于中国民主与法治发展的影响不可估量。”⑦姜明安:《行政诉讼法》，法律出版社2007年版，第50 页。

从上述论述可知，在《行政诉讼法》的修改过程中，如要准确表达或传递行政诉讼功能的信息，则需将更多的目光聚焦于行政诉讼制度的价值取向，这就决定了行政诉讼制度的应然功能。在明确行政诉讼制度的应然功能之后，就可结合行政诉讼在实然层面所暴露出的不足，对相应条文进行修改，已达到《行政诉讼法》在整个行政诉讼制度中的一致性。一言以蔽之，就要发挥行政诉讼应然功能的指向性，并使行政诉讼实然功能得到良性的动态发展，从而实现法治。

三、应然和实然之间的困顿与解决路径

在明确了应然与实然二分的基础上，有必要先对应然与实然间的困顿作出说明，然后再更加深入且有效地找到问题的解决之道。

(一)应然和实然之间的困顿

从制度构建的逻辑及以上论述可知，要达到理想的行政诉讼状态，则行政诉讼在实然层面作用的发挥与应然的功能应当基本契合。因此，面对行政诉讼的实然状况产生困顿是再正常不过的事情。⑧何海波:《困顿的行政诉讼》，《华东政法大学学报》2012年第2 期，第86－96 页。

“我国行政诉讼制度所存在的问题的症结并不仅仅是具体制度层面上的欠缺或者疏漏，而是有更深层次的原因。所以，解决我国当下行政诉讼中所存在的问题，不能仅仅停留在具体制度层面上的修补与整合，而应将行政诉讼制度放置于中国社会变迁的大背景下进行法律的、社会的、历史的、全方位的观察与分析，才有可能得到解决我国目前行政诉讼所存在的问题的可行性良策。”①章剑生:《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第503 页;第504－505 页。学者在探寻中国行政诉讼出路时也是无奈，为更好地分析其中的问题，有学者将现存问题概括为:被扭曲的法院独立审判机制;不尽成熟的宪政体制;不能合宪运作的权力结构。②章剑生:《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第503 页;第504－505 页。也有学者认为，“在可预见的未来，中国行政诉讼制度存在的一些弱点仍然无法克服。法院在政治上的地位是低微的，在法律上的权能是有限的:没有对规范性文件的立案审查权，没有对法律、法规的违宪审查权，也没有形成稳定可靠的遵循判例制度。为此，我们对行政诉讼制度功能的想象不得不暂时放低眼界。”③何海波:《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第29 页。亦有学者将现存问题总结为行政审判体制问题、政治体制问题(主要是政党不分问题)和宪政体制问题。④杨海坤、章志远:《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版，第732－735 页。笔者认为，即使行政诉讼法的修改正在紧锣密鼓地进行中，但更多的还需依赖于中国整个法治大背景。

(二)困顿的解决路径

如何解决行政诉讼功能在应然和实然间的困顿，应当直面中国现实的法治大背景，在认清行政诉讼法应然功能与实然功能关系的基础上，寻求解决路径。

首先，还是得立足于行政诉讼应然功能，即权利保障。或许很多人对行政诉讼制度的现实与理想之差已失望透顶，但从行政诉讼制度建立至今，对法治发展的作用是显而易见的。有学者甚至在上个世纪末就已经从我国行政诉讼制度中看出了中国宪政的出路。⑤陈端洪:《对峙——从行政诉讼看中国宪政的出路》，《中外法学》1995年第4 期，第1－9 页。从国内一些典型的行政诉讼案件也可以看出我国法治的进步，如包郑照诉苍南县人民政府强行拆除房屋案，⑥何海波:《法治的脚步声》，中国政法大学出版社2005年版，第73 页。前述的田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案等，无论判决结果如何，实质上都推动了中国法治的进步。谈及对法治的推动还是得回归到对行政诉讼应然功能的探讨，目前学界和实务界对这问题的讨论，一直是当前《行政诉讼法》修改进程中的亮点。就权利保护功能而言，已被较多学者提到了一定高度。有学者在考察和总结我国行政诉讼制度现存问题以及参考借鉴域外立法经验的基础上，认为当以保护公民合法权益作为行政诉讼立法的根本目的，使权利保障的精神贯穿于未来行政诉讼法的文本与适用过程中。⑦莫于川:《我国＜行政诉讼法＞的修改路向、修改要点和修改方案》，《河南财经政法大学学报》2012年第3 期，第17－18 页。这是建立在科学地认知行政诉讼制度基础上所作出的建设性意见，确保行政诉讼的权利保障功能应当是我国《行政诉讼法》修改的方向。

其次，在相关体制无法改变的情况下，力求实现实然层面功能的最大化。有学者极力主张审判独立，但未有响应，这得放在现有的大背景下来讨论，因为脱离了社会这个大背景，我们将失去作出判断的基准。当前，审判独立已被视为当然的原则和最佳的选择，但中国古代司法与行政向来不分，仍有“文景之治”、“贞观之治”等盛世，故而简单地说司法不独立一定会阻碍社会之发展也未必在理。⑧张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》，《中国政法大学出版社》2002年版，第263 页。因此，更应该站在现有的社会大背景下，承认应然层面与实然层面的差异性，以这种差异为一定量，以求量的最小值实现实然层面功能的最大化。这就涉及行政诉讼的各方主体所起的作用了，如作为法院，应当严格地以事实为依据，以法律为准绳，并不受他方干预;对于当事人则需要积极回应行政诉讼法所赋予的起诉资格⑨《行政诉讼法》的修改势必会扩大行政诉讼受案范围。，通过法律保障自己的权益，促进行政机关依法行政等。

最后，社会大背景可随着行政诉讼制度的推进使上述差异的量化值趋于零，走上实质法治道路。20 多年来，中国法治的大门在很大程度上是伴随着中国行政诉讼制度的建立而敞开的。虽然在可预见的未来要走上完美的实质法治道路并不现实，但可以《行政诉讼法》的修改为契机，逐步推进社会大背景的优化。实质法治主义是建立在一定前提之上的，例如政治的民主化和权力社会化、司法独立的确立和司法权威的加强，以及与之相伴的法律的法律共同体额成长。①何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第426 页。这样的理想状态，就中国法治现状而言，似乎要走的路还很长，但随着行政诉讼制度的不断推进与完善，这些社会背景也会不断优化，20 多年的实践充分给予了我们朝着这个理想状态前进的信心。

理想中的行政诉讼功能，还是得体现以人为本的人文关怀。诉讼的建立，相对人的诉求与之前的初民社会时寻求自我保护的目标依旧是一致的，也就是保护自己的权利。②张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，第261 页。因此，在当前我国《行政诉讼法》的修改中，以保护权利为唯一目的是科学、合理的，是一种最纯朴的制度源头。本文以行政诉讼功能的应然与实然为划分起点，希冀实然层面所体现的行政诉讼功能可以推动行政诉讼制度朝着真正实现行政诉讼理想功能的方向发展。