缓刑制度本土化重构

袁平

摘 要：在行刑社会化以及宽严相济刑事政策的背景下，适用缓刑即可避免短期自由刑的缺陷，有利于犯罪分子改造和再社会化，减少国家财政支出，又符合刑罚轻缓化的人本主义司法理念，因此缓刑制度被认为是“当代刑罚制度的宠儿”随着刑法修正案（八）和刑事诉讼法修正案的相继出台，缓刑的适用条件进一步明确，执行方式也发生显著的改变。但缓刑的适用条件规定的仍然比较原则、抽象，法官判决犯罪行为人是否适用缓刑是最关键的一环，存在较大的自由裁量权。社区矫正制度虽然进行多年有益的探索，但第一次上升至法律层面，相关配套措施及程序也亟待完善。因此本文拟对以上问题进行研究，以期抛砖引玉，进一步完善缓刑制度。

关键词：缓刑制度；恢复性司法；行刑社会化；非监禁刑；社区矫正

1 缓刑制度司法运行基本态势

1.1 缓刑从谨慎适用演进为适度放开

中国自商鞅、韩非变法以来，重刑主义历经2000多年而不衰。 “重刑主义”思想构筑了我国以自用刑为中心的刑罚体系。由于法治传统和人文基础的缺失，加之实践中缓刑执行往往流于形式，造成民众对缓刑制度适用的误解，法官在适用缓刑过程中存在一定顾虑，也致使法院适用缓刑比例无法有效提升。

最近几年，随着宽严相济的刑事政策的推出，追求法律效果与社会效果的统一，便于罪犯重新回归社会以及监禁刑带来的交叉感染等问题的影响，量刑呈现轻缓化趋势。全国各个法院缓刑适用比例也呈逐年增长趋势，已达相对较高水平，但比“国外缓刑法制发达国家缓刑适用率一般都超过50%”仍低的多。而且适用缓刑不均衡，各个法院适用缓刑情况相差甚大。

1.2 适用条件规定过于原则，法官自由裁量居多

刑法修正案（八）规定的适用缓刑条件仍然比较抽象，法官适用缓刑存在较大的自由裁量空间。实践中尤其在判断有没有再犯罪危险时争议最大，由于缺乏客观的评判标准，此时主要靠法官的主观判断，造成同类案件是否适用缓刑出现矛盾，适用标准总是随着政策、民意的风向球转变，不符合法的安定性要求，严重影响司法权威。

1.3 执行效果不佳，社会认同感不高

缓刑犯由当地公安机关进行监督考察，所在单位或基层组织予以配合的体制存在警力不足、脱管漏管现象严重等诸多弊端，宣告缓刑经常成了“准无罪释放”，从而影响了缓刑的执行效果。《刑法修正案（八）》将“社区矫正”首次写入刑法，明确规定了依法实行社区矫正，表明立法者已經关注到缓刑执行中存在的问题，缓刑犯面临着执行的失衡。虽然社区矫正制度在我国仍处于摸索阶段，但这一制度的构建具有承上启下、继往开来的重大理论和现实意义。

2 缓刑适用实质条件剖析

《刑法修正案（ 八） 》第11 条将缓刑适用的实质条件进一步明确，即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。这四项条件在审判实践中如何运用，需要进一步分析。

2.1 “犯罪情节较轻”的考量与认定

犯罪情节主要包括反映被告人人身危险性大小的犯罪动机、罪过形态、犯罪目的、犯罪手段、危害结果等内容。审判实践中，考量某一犯罪是否属于情节较轻，主要应从以下几个方面进行：（1）犯罪动机。对那些因婚姻家庭、邻里、劳资、山林、水利、土地等民间纠纷激化引起的犯罪，以及防卫过当构成的犯罪，可认定为情节较轻。（2）犯罪手段。如果犯罪手段较为平和，兼具其他可宽恕情节，可认为属于情节较轻。（3）罪过形态。对于已遂犯以外的罪过形态，在不具有其他严重情节的情况下，一般可认为属于情节较轻。（4）犯罪结果。对于危害结果轻微或未造成实际危害结果的犯罪，一般宜认定为情节较轻。综上，考量“情节较轻”时应综合以上几个方面进行判断并结合个案的特性。

2.2 “有悔罪表现”的理解与适用

判定有没有悔罪表现，应坚持主客观相统一原则。悔罪首先反应犯罪人的一种内心状态，要判定犯罪人有没有认识到自已所犯罪行，并真心悔过。对毫无悔改之心的罪犯，即使他具备适用缓刑的其他条件，也绝不能宣告缓刑。其次，还要看被告人是否具有自首、立功等法定情节以及犯罪后积极救治被害人、如实供述犯罪事实、协助司法机关侦破案件、主动赔礼道歉、赔偿损失、积极退赃、缴纳罚金等自我谴责和真诚反省的行为。但要注意甄别，结合犯罪情节要件等诸方面事实综合评判犯罪人的“悔罪表现”，确定犯罪人是否真心悔罪。

2.3 “没有再犯罪的危险”的理解与适用

《刑法修正案（ 八） 》将“确实不致再危害社会”改为“没有再犯罪的危险”并作为是否适用缓刑的一个独立的考察条件。确认犯罪人“没有再犯罪的危险”，容易受法官专业素养、生活经验、道德观念影响，主观臆断性很强，容易造成缓刑适用上的偏差。笔者认为，应由司法解释设置量化标准，减小随意性；对“没有再犯罪的危险”的判断可交由审前调查程序，由专门的调查机构进行调查。调查内容应当包含犯罪人的年龄、性别、职业、生活经历等可能影响人身危险性的相关因素。这在国外的缓刑制度中是较为普遍的做法。在德国，为保证再犯预测的准确性，法院必须对于一切可导致罪犯将来行为的情况，做一个整体性的观察与评价。

2.4 “宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的理解与适用

刑法修正案（八）增加了这一要件，主要是考虑到普通民众的法律认同感。在司法实践中，“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”这一条件应从以下几方面进行考量： 首先，宣告缓刑是否会影响到社区居民的正常生活；其次，社区居民的法律认同感，如果适用缓刑与当地居民的生活观念、信仰、风俗习惯相违背，对当地居民的法律认同感造成重大破坏，则应当慎用缓刑；最后，被害人及其亲属方面的反应也是考虑因素，如果被告人与被害人同住于一个社区，则对被告人宣告缓刑必须考虑被害人及其亲属可能的反应。

3 缓刑执行的实践路径---社区矫正

社区矫正是与传统的监狱矫正相对而言的一个概念。由于社区矫正是一个全新的矫正模式，需要我们不断总结社区矫正的成功经验，改进制度。

3.1 我国社区矫正制度的初期实践

在社区矫正进入刑法以前，已经开始了对这种全新的执行方式进行了有益探索。社区矫正工作开展以来，取得了一定的成功。以A省某市为例，截至2011年7月底，该市共累计接收社区矫正对象1455名，累计期满解除社区矫正对象204名，重新犯罪1名，死亡2名，其他原因解矫57名，开展技能培训和指导就业95人次，建立教育基地32个，公益劳动基地33个，就业基地16个，社区矫正工作取得显著成效。

3.2 社区矫正工作困境

社区矫正试点工作取得显著成效的同时，也面临如下困境：（1）矫正机构设置、人员、编制等存在问题。司法所是基层从事社区矫正的工作主体，但部分乡镇（街道）没有司法所，有些司法所人手不足。（2）各部门配合不力。由于各个部门之间的衔接和配合不够，造成了司法行政机关社区对矫正对象的管理难度加大。（3）群众认知度不高。社区矫正是一个新生事物，群众大多对社区矫正认识不清。

4 缓刑适用和社区矫正完善的几点思考

4.1 建立可靠的缓刑宣告前调查制度

缓刑适用时考量是否“没有再犯罪危险”时主观判断居多，缺少相应事实方面的依据，从而导致缓刑的滥用，社会公众对判决的公正性产生不必要的怀疑。另缓刑对于特定的犯罪人是否是安全的、有益的、可行的，不是立法标准化规定所能解决的，必须具体问题具体分析。因此有必要建立缓刑宣告前的调查制度。调查制度可以包含以下几方面的内容：（1）调查机构确定为承担社区矫正任务的司法行政机关；（2）调查时间---作为一种法庭服务项目，应在案件开始审理之后宣判以前，实施各项相关的调查；（3）调查内容应包含以下内容：被告人受到刑事调查记录或前科记录、家庭及生活背景资料，对被告人做心理和行为测查，分析评价其自我约束能力、人际交流倾向和重新适应社会生活的可能性；社区居民对被告人的评价等；（4）调查结果评估：根据调查的材料，，控辩双方可以发表质证意见并展开辩论。

4.2 完善缓刑适用程序

（1）庭前举证。对于可能适用缓刑的案件， 开庭前应在举证通知书中告知，由检控方和辩护人对是否属于“没有再犯罪危险”调查收集证据，庭审中控辩双方围绕被告人是否应该适用缓刑进行举证。没有辩护人的案件，可依被告人的申请或依职权进行调查取证。举证内容为上文提到的调查制度中的内容，主要包括被告人的家庭背景、教育经历、职业、道德品质以及社区评价等方面，证据材料应当来源于能够证明上述情况的社会团体和个人。比如未成年人犯罪的调查对象应是所在学校的领导、师生以及所在社区的邻居。

（2）庭审质证与辩论。庭审过程中，对于上述是否对被告人适用缓刑的证据，控辩双方应进行质证，由控辩双方围绕被告人的犯罪情节、悔罪表现、对所居住社区有无重大不良影响、能否切实履行缓刑考察期间的义务等方面发表质证意见。如有必要， 还可以申请相关的人员出庭作证。被告人对于是否适用缓刑也应发表意见。

4.3 法院积极参与社区矫正

虽然社区矫正由基层司法所负责执行，但法院也可以有所作为。法院参与社区矫正工作使教育改造工作更具针对性，有利于提高司法公信度，促使社会力量对矫正对象关心和支持。从法院参与社区矫正的角度， 我想提以下几点建议： 一、履行好审判职能，做到公正裁决，依法充分适用非监禁刑罚；二、安排专职人员负责及时将相关裁判文书交付社区矫正机构，告知罪犯要到社区矫正组织报告，以保证矫正对象及时接受矫正，做到无缝对接，防止出现脱管漏管现象；三、做好延伸教育工作，特别是对青少年的延伸教育，定期开展回访，定期慰问帮教，帮助矫正对象解决实际困难。并应及时总结经验，以保证进一步准确适用非监禁刑；四、加大缓刑考察力度，推动社区矫正工作的发展。法院要准确适用缓刑等非监禁刑，依法对适用缓刑的罪犯进行减刑并缩短考验期限，对具有违法违规行为的缓刑犯，依法裁定撤销缓刑。

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