论外国人在华就业的法律调控

潘峰

摘要：国际劳工标准和国际人权法对移民工人的保护以国民待遇为基本原则。而我国现行立法限制了外籍劳动者在华平等就业和选择职业的权利，但对其他劳动权利的保护应当实行平等保护。目前以限制和管理为中心的规范方式难以充分保障外籍劳动者权利的实现，我们应当建构出一套规范和保护在华外国人就业权益的法律制度。

关键词：外国人；就业；劳动权

中图分类号：DF47文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0092-07

近年来，外国人在华就业数量的迅速增长，其直接的结果是：涉外劳动纠纷大量出现，外籍劳动者的权利保护问题凸显，这是我国政府必须审慎面对的重要议题。然而，在全球化视域中，劳动者的权利保障问题又是错综复杂的，政府、雇主、劳动者三方都想追求自身的利益最大化，且本国劳动者与外国劳动者间存在着难以调和的矛盾。本文从权利保障的角度出发，研究外国人在华就业问题，分析讨论国际上保护移民工人的法律文件，评判我国对外国人就业的现行立法，并提出若干完善建议。

一、国际劳工标准与国际人权法对移民工人的保护

国际劳工标准和国际人权法对移民工人的保护是以国民待遇为基本原则，所提供的保障从个体劳动权利扩展至集体劳动权利，进而及于更高层次的政治、文化和社会权利，不但保障劳动者自身的基本人权及福利，而且惠及其家庭成员。移民工人人权保障议题的进展，表明了全球化进程中国际社会对于劳工人权问题的基本态度，我国有必要参考与借鉴之。

（一）专门涉及移民工人的国际劳工标准

1949年《移民就业公约》（第97号公约）明确了移民工人在报酬、参加工会组织并享受集体协议的成果、住房、社会保障、向劳动者征收的有关工作的赋税和捐款、司法行动等方面享有与本国公民平等的待遇。到1975 年，两次石油危机使发达国家政府越来越关切失业和非正规移民的增长状况，其政策由促进富余劳动力移民转变为对移民活动进行控制。在此背景下国际劳工组织制定了两项新标，即1975 年《移民工人（补充条款）公约》（第143 号公约）和1975 年《移民工人建议书》（第151 号建议书）。这两项文件第一次采用多边方式来处理非正常移民问题，并要求对“贩运者”实行制裁。《移民工人（补充条款）公约》重申，成员国有义务尊重所有移民工人的基本人权。它还规定：移民工人不仅有权获得第97 号公约所规定的平等待遇，而且有权获得平等机会，包括就业机会均等以及拥有工会权、文化权和个人与集体的自由。该公约的有关条款还要求有关国家制定一项政策，以促进和保障正常地为移民与本国公民在就业和职业方面，在获得就业报酬、社会保障、工会权利、文化权利和人身自由、就业税和使用法律程序等领域享有平等待遇和机会。

（二）不区分身份对移民工人平等适用的国际劳工标准

按照1998 年《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后续行动》，所有成员国都有义务尊重、促进和实现工作中四个类别的原则和权利，即使它们尚未批准相应公约：结社自由和有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫或强制劳动；有效废除童工；消除就业和职业歧视。这些基本原则和权利普遍适用于所有国家的所有人民，不论其经济发展水平如何。因此，它们应不加区别地适用于所有移民工人。焦兴铠先生指出：在四项基本权利中，消除一切形式的强迫或强制劳动以及消除就业和职业歧视与移民工人有相当关联。[1]除此以外，所有其他的国际劳工标准在原则上也都平等适用于移民工人，它们中的部分也包含涉及移民工人的具体内容。

1919 年《失业公约》（第2号公约）第3条即规定，批准本公约并建立失业保险制度的国际劳工组织会员国，应当基于有关会员国间的相互协议，保障属于某一成员国并在另一成员国国境内工作的劳动者，享有与后者本国劳动者同等待遇的保险。

1925 年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》（第19号公约）在工人工伤事故赔偿方面，特别规定了对于已批准该公约的其他任何国家的外籍工人平等待遇的权利。凡批准该公约的国际劳工组织会员国，承允对于已批准本公约的任何其他会员国的人民在其国境内因工业意外事故而受伤害者，或对于需其赡养的家属，在工人赔偿方面，应给予与本国人民同等的待遇。对于外国工人及需要其赡养的家属，应保证给予此种同等待遇，在住所方面不得附有任何条件。

1952 年《社会保障（最低标准）公约》（第102号公约）的第十一部分全部处理的是非本国居民的平等待遇问题。该公约第68 条适用于社会保障的所有分支，规定本国国民和非本国国民应享有同样的社会保障权利。然而，公约也规定了某种灵活性，允许在津贴或部分津贴完全由公共基金支付的情况下排除非国民。

1958年《消除就业和职业歧视公约》（第111号公约）明确反对基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠。

1962 年《平等待遇（社会保障）公约》（第118 号公约）规定了有关社会保障9个分支领域的平等权利。对于一个国家接受的9个分支中的每一个分支，该批准国应承诺对其国土内的已批准该公约的任何其他国家的国民给予同本国国民一样的同等待遇。

1982 年《保持社会保障权利公约》（第157 号公约）和1983 年《保持社会保障权利建议书》（第167 号建议书），为从一国迁居另一国的工人保持既得权利和正在获得的权利建立了一种国际制度，并在移民工人回到原籍国后确保海外津贴的有效提供。根据此公约，保持既得权利也应给予其他公约参加国的国民，只要有关国家拥有关于任何社会保障分支的有效立法。在这一框架内，《公约》规定可以缔结双边或多边社会保障协议，建议书还包含有缔结此类协议的规范条款。

（三）国际人权法对移民工人的保护

1948 年通过的联合国《世界人权宣言》第1条和第2条规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”此外，还有多项联合国文件也保护移民工人免受基于非国民身份的歧视和剥削，其中包括1965 年《消除一切形式种族歧视国际公约》。1979 年《消除对妇女一切形式歧视公约》与移民工人密切相关，它要求缔约各国应采取一切适当措施，包括制定法律，以禁止一切形式贩卖妇女和强迫妇女卖淫对她们进行剥削的行为。其他与移民工人有关的联合国人权公约包括1966 年《经济、社会和文化权利国际公约》、1966 年《公民和政治权利国际公约》、1984年《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚国际公约》和1989 年《儿童权利国际公约》。

1990 年联合国通过了一项规范移民工人诸多方面问题的人权公约——《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》（以下简称《公约》），于2003年7月1日开始生效。《公约》适用于整个移徙的过程，包括移徙的准备、出发、过境以及整个逗留期间和在雇佣国家的有报酬的活动以及回到原籍国或习惯居住国。《公约》所规定的移民工人权利多数与接受国相关，但也有些义务具体规定由派出国承担，它确立了关于移徙者的待遇、福利和人权以及派出国和接受国的义务和责任等一系列具有约束力的国际准则。（1）从总的目标来看，《公约》与专门涉及移民工人的国际劳工标准都是相似的，即增进就业移民人员的权利和保护，阻止和最终消除非正常移民活动。（2）就实质覆盖范围来说，《公约》的第三部分列举了适用于所有移民工人及其家庭成员的公民、政治、经济、社会和文化等权利，而不管他们是否持有证件。该《公约》寻求通过提供明确的、适合于国家立法的标准化语言将对普遍权利的保护扩大至弱势群体。（3）与国际劳工标准相比，《公约》对于移民工人与本国公民在法庭面前待遇平等原则采取了更为广泛的表述，涉及到报酬、其他工作条件、移民工人获取紧急医疗救助和移民工人子女教育等方面问题。在移民工人转移他们的收入和存款方面，《公约》所规定的权利也较国际劳工标准广泛。不过，在返还社会保障缴费的权利方面，国际劳工标准（包括关于社会保障的专门公约）规定的移民工人权利则更为明确。关于持证移民及其家庭成员可以享受的附加权利方面（《公约》的第四部分），联合国和国际劳工标准是十分相似的，唯一例外的是，国际劳工标准为移民工人组织工会规定了更明确的权利，在获得教育、住房、职业和社会服务等方面规定了平等待遇。（4）根据《公约》，移民工人在被驱逐时可以获得更明确的保护。国际劳工标准（尤其是第143 号公约）和《公约》都强调要努力防止非正常移民活动，强调为此目的制定恰当移民政策的必要性；它们还强调要加强信息交换、向移民工人提供信息、协助提供领事服务，以及施加制裁以有效实施这一领域的法规的必要性。总之，正如台湾学者焦兴铠先生的评论，与国际劳工标准相较，《公约》是“保障最为周全者，但却失之陈义过高，具体实现之可能性甚微。”[1]

1990年以后，联合国通过的人权文件，仍不断重申对移民工人及其家属的保障。但联合国也不得不承认，在保障移民工人享有与本国公民平等待遇方面进展缓慢。“在许多国家，移徙工人还只限于从事某种工作或职业。持证移民在工作中和在日常生活的其他方面仍然面临着人们的仇视和歧视。”[2]

二、我国规范外国人在华就业的立法现状

（一）我国规范外国人在华就业的基本立场

我国未批准专门涉及移民工人的《移民就业公约》（第97号公约）和《移民工人（补充条款）公约》（第143 号公约）。至于其他平等保护移民工人的公约中，我国也仅加入了《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》（第19号公约）、《消除就业和职业歧视公约》（第111号公约）。但这并不意味着我国政府不重视外国人在华就业问题。我国是国际劳工组织的创始会员国之一，对于批准和实施国际劳工标准的态度是积极的，但我国批准公约的原则是：尽力避开政治性公约，选择技术性的、但又有一定政治影响的、中国立法和实践条件基本具备的公约加以批准。[3] 1995年，当时的劳动部部长李伯勇指出：“中国政府批准国际劳工标准的原则，同国际劳工组织绝大多数成员国一样，一方面是根据本国的实际情况，考虑国家的政治、经济、社会发展阶段和水平；另一方面要有比较完善的相应国家立法作为批准公约的基础和保障。”[4]

任何一个国家，包括发达国家和发展中国家，处理外国人就业问题都必须站在维护本国经济利益、保护本国公民就业权利的基本立场上。国际劳工标准与国际人权法所力图改善的是从经济落后国家涌入经济发达国家的移民工人的处境。在移民输入国，总有一些危险性较高的、较肮脏、短期性的、缺乏尊严的、较无发展性的或是奴役性较重的所谓3-D类岗位。大部分移民工人即受雇从事本国劳动者所不愿意从事的上述工作，处于就业阶梯的底层。而在我国，就业情势则大不相同。我国仍然处于移民输出国的地位，劳动力供大于求的矛盾十分突出，就业压力沉重。国内从事所谓3-D类岗位的主要以农民工为主，涉及的是国内法上的平等待遇和倾斜保护问题。外国人在华就业的主流是处于就业阶梯顶端的专业技术人员和管理人员，具有高学历、高职位、高收入的特征。他们在我国就业的原因错综复杂，包括追求更高工资、更好的生活以及更多的发展机会。从劳动权利保护状态和生活质量来看，外籍劳动者总体上优于我国普通劳动者。同时，我国存在外国人入境就业审批多渠道现象，相关法规滞后，外国人就业近年来呈现低端涌进趋势，对本来就存在压力的就业市场带来一定冲击。

因此，我国在短期内不可能执行西方移民输入国的政策。规范外国人在华就业若简单地套用国际劳工标准和国际人权法的保护标准，不仅无益于外籍劳动者权利与我国国家利益、国民利益的协调，反倒会加剧各主体间的矛盾、冲突。从我国涉外劳动法律和政策的进展来看，一方面积极吸收国际上的成熟经验和做法，不断完善本国的制度建设；另一方面，将外籍劳动者权益的保护和改善视为一个历史发展的过程，受到经济、社会、历史和文化等多方面因素的影响，短期内不可能给予法律和政策上的完美保护。现行政策将大部分在华就业的外国人视为暂时性补充劳动力，并非以永久移民为目的。国家通过立法和行政的手段，严格管理外国人在华就业，力图引进我国需要的高级技术、管理人才，限制低端劳动力进入。

（二）我国对外国人在华就业的法律调控模式

1996年，原劳动部会同其他有关部门，参照国际惯例，起草颁布了《外国人在中国就业管理规定》。这一规章对外国人来华就业实行就业许可证制度，即外国人必须先申请获得批准后方可入境就业。我国可根据就业政策，引进我国经济建设急需的外国人才，控制普通外籍劳务人员入境就业，改变了以往外国人先入境造成事实就业再事后管理的被动局面，同时管理的范围也扩大到各类外籍人员。2007年10月30日原劳动和社会保障部颁布的《就业服务与就业管理规定》及2012年6月30日全国人大常委会通过的《出境入境管理法》依然沿袭了就业许可证制度，对外国人在华就业的限制和管理为主的模式并未改变。而《社会保险法》和《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》的颁布实施，为在华就业的外国人参加社会保险提供了明确的法律依据，将保障和维护他们的社会保险权益。

1.就业准入

《出境入境管理法》第41条规定：“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。”根据《外国人在中国就业管理规定》规定，普通外国人在华就业首先须具备下列条件：（1）年满18周岁，身体健康；（2）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；（3）无犯罪记录；（4）有确定的聘用单位；（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。其次，在华就业的外国人应持职业签证入境（有免签证协议的，按协议处理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。未取得居留证件的外国人（即持F、L、C、G字签证者）、在中国留学、实习的外国人及持职业签证的外国人随行家属不得在华就业。特殊情况，应由用人单位按本规定的审批程序申领许可证书，被聘用的外国人凭许可证到公安机关改变身份，办理就业证、居留证后方可就业。但是，对于在我国就业的专业技术和管理人员，《外国人在中国就业管理规定》给予了“豁免权”，可免办就业许可和就业证。

外国人在华就业的岗位也受到现行法的严格限制。根据《外国人在中国就业管理规定》第6条，用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人除外。《就业服务与就业管理规定》第23条第2款重申：“用人单位招用外国人的岗位必须是有特殊技能要求、国内暂无适当人选的岗位，并且不违反国家有关规定。”

2.就业审批

对外国人就业的审批程序首先由用人单位向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门提出申请。其次，经行业主管部门批准后，用人单位应持申请表到本单位所在地区的省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门办理核准手续。发证机关应根据行业主管部门的意见和劳动力市场的需求状况进行核准，并在核准后向用人单位签发许可证书。中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可手续。外商投资企业聘雇外国人，无须行业主管部门审批，可直接到劳动行政部门发证机关申领许可证书。

3.限制更换雇主和转换职业

按照现行法，外国人不得任意更换雇主和转换职业。《外国人在中国就业管理规定》第24条规定：“外国人在华就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。”

4.禁止非法就业

在禁止非法就业方面，《出境入境管理法》明确了相关处罚依据。该法第80条规定：“外国人非法就业的，处5千元以上2万元以下罚款；情节严重的，处5日以上15日以下拘留，并处5千元以上2万元以下罚款。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍1人5千元，总额不超过5万元的罚款；对单位处每非法介绍一人5千元，总额不超过10万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用1人1万元，总额不超过10万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”

5.社会保险权益

根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第3条的规定，用人单位依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到境内工作单位工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

三、完善外国人在华就业立法的建议

（一）基本思路

经济全球化带来了人力资源的跨国流动，也带来了一个更加开放、充满活力的劳动力市场。劳动者到他国就业是由国家间的差别所驱动的，各国政府除了出于促进本国经济、保护本国劳动者的需要而限制外国人就业外，也要实施积极政策以保护外籍劳动者的人权。虽然我国主要接纳的外籍劳动者是高端领域的专门技术人才和管理人才，不属于弱势群体，他们所面临的不是生存问题而是发展问题，但这并不意味着他们的劳动权利就不会受到侵害。近年来频频出现的外国劳动者讨薪纠纷即表明，高端劳动者的权利依然希冀得到法律的有力维护和保障。[5]

我国法律和政策主要是站在限制就业、严格管理的立场上提出的，对外籍劳动者的权利保障显然处于供给不足的状态。从中央到地方，各级政府并没有将外国人就业与权利保障挂钩，而是从一开始就站在严格管制的立场上，目的在于限制低端劳动者进入我国，堵住非法就业。目前规范外国人在华就业的法律法规、规范性文件中，涉及外籍劳动者权利内容和救济程序的条文并不多。地方立法中最常见的一种规范方式是：“外国人以及香港、澳门特别行政区和台湾地区人员来我省就业的，按照国家有关规定办理。”而实际上，“国家有关规定”往往是缺乏的。一旦发生争议，司法机关将无所适从，难以保证对同样案件作出相同的处理。国内有法官指出，外国人在国内生活、工作，原则上应当享有国民待遇，但劳动法中的规定是否都可适用于涉外劳动争议，却没有明确规定。[6]

因此，我国政府在作出立法和公共政策选择时，必须超越现时“限制与管理”的狭隘观念，以更宽广的视野审视外籍劳动者的权利保障问题。相关法律的核心价值应在于外籍劳动者权利的保障。外国人权利保护涉及一系列的经济和社会政策，即劳动、社会保障、卫生和教育等等，其间国际组织、输出国政府和输入国政府、雇主分别扮演着不同的角色，单一的国内立法并不足以规范外国人就业问题。我国与外国政府间应加强沟通和磋商，通过双边或多边条约的方式落实外籍劳动者的权利。但即使在缺乏有关条约、协定的情形下，基于人权保障的理由，我国政府仍应积极扮演以法律和公共政策来保障外国人劳动权利的角色。外国人在华就业相关立法应定位为我国劳动立法的一个组成部分，并逐步从管制之法迈向保护之法。

（二）制度建构

《劳动合同法》和《就业促进法》对适用范围则均未作出特殊规定，似乎平等适用于外籍劳动者。但是，就具体规范而言，上述立法要适用于外籍劳动者是有困难的。本文认为，在外籍劳动者所享有的基本权利中，平等就业和选择职业的权利受到现行法的克减，但其他权利的实现应当以国民待遇为原则，获得与我国公民平等的保障。政府有责任统筹协调中国人到境外就业和外国人来华就业的立法，加紧填补立法方面的空白，逐渐建构出一套规范和保护外国人在华就业的法律制度。而且，权利的保障与实现有赖于完备法律制度的构建，不仅需要原则性、抽象性的赋权式条款，同时也需要将具体和程序性的规范予以落实。

1.工资制度

关于劳动报酬，《外国人在中国就业管理规定》第22条仅规定：“用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。”而各地工资立法将外国人纳入调整范围的也很罕见。仅《珠海市企业工资支付条例》第39条规定：“香港、澳门特别行政区居民，台湾地区居民和外国人，经批准在本市就业的，适用本条例规定。”因而对于用人单位克扣拖欠外国劳动者劳动报酬的行为，现行地方法缺乏有效手段予以规制。《劳动合同法》中众多关于劳动报酬的条款是否可以直接对外国人适用，也是有疑问的。因此，法律必须明确，工资支付的法律规则平等适用于外籍劳动者。

2.工会制度

组织和参加工会的权利即团结权，是劳动者借以确保生存状态和生存质量的重要手段，具有生存权的性质。《工会法》第3条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。” 该条文已经表明了中国工会坚持属地原则，明确强调“中国境内”是中国工会的地域范围，按照国民待遇原则， 以工资收入为主要生活来源的外国人完全可以加入中国工会。但是，各地实施《工会法》的地方立法大部分都只是重复了《工会法》第3条的规定，对外籍劳动者加入工会的程序未有明文保障。地方立法的缺失，致使实践中外国劳动者要求加入中国工会的要求不同程度地受到阻碍。一些用人单位的工会错误地认为，中国工会只能由中国公民参加，拒绝接纳外国人加入。到目前为止，能够参加我国工会的外籍劳动者仍属于少数。未来应在国家立法层面统一对外籍劳动者加入工会的权利予以程序性保障，并对会籍管理、担任工会领导的资格等具有特殊意义的问题作出明确规定。

3.劳动争议处理制度

《外国人在中国就业管理规定》第26条规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。”《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第8条规定：“依法参加社会保险的外国人与用人单位或者境内工作单位因社会保险发生争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。”可见，现行法律制度对于涉外劳动争议中劳动法律规范的适用采取了比较保守的做法，通过单边冲突规范规定在处理涉外劳动争议时只能适用我国的劳动法。因而缺乏应有的弹性，没有考虑到当事人意思自治的因素，不利于处理复杂多变的涉外劳动争议。本文认为，在一定的范围内适用当事人选择的法律处理涉外劳动纠纷不仅符合意思自治，而且能使当事人预见其法律行为的后果，有利于明确和稳定劳动关系，一旦发生纠纷，有利于涉外劳动争议的迅速解决。但是，涉及劳动基准及国家公共利益有关的内容不应允许当事人选择适用，以保证外籍劳动者能够享有我国劳动法对劳动者的强制性保护措施。

参考文献：

[1]焦兴铠.从国际劳动基准论欧洲联盟对外籍劳工人权之保障[J]. 欧美研究，2004（1）：95.

[2]联合国经济和社会事务部.审查和评价实现《国际人口与发展会议行动纲领》各项目标和目的的进展情况2004年[DB/OL].[2012-03-01].http：//www.un.org/esa/population/publications/reviewappraisal/Chinese.pdf.

[3]佘云霞.国际劳工标准：演变与争议[M].北京：社会科学文献出版社，2006：391.

[4]刘旭.国际劳工标准概述[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2003：136.

[5]吕蕾.印度飞饼“飞”出劳资纠纷——透视上海“洋打工热”中的涉外劳动争议案[DB/OL].[2013-03-02].http：//www.jfdaily.com.

[6]李鸿光，王永端.在上海市外籍人士就业纠纷逐年增加[DB/OL].（2005-06-08）[2013-03-02].http：//www.chinahrd.net/news/career-mulriple/2005/0608/88418.html.

（责任编辑：王小丽）