论我国构建刑事司法案例指导制度的必要性

【摘 要】最高人民法院提出的“案例指导制度”无疑是在司法制度上的一大创新之举，但该制度并未赋予指导案例法律效力，因此未能完全发挥它在克服成文法缺陷、保障司法统一等方面的积极作用。刑事司法作为最严厉的司法领域，近年来却屡屡出“同案不同判”现象，严重损害着刑事司法的统一性、稳定性、公正性。要解决这一问题，笔者认为应当构建刑事司法案例指导制度，本文中分五点论述了构建该制度的必要性，以期我国能够尝试构建这种新型刑事司法制度，使刑事法律体系更为完整。

【关键词】刑事司法；案例指导制度；构建；必要性

一、刑事司法案例指导制度的概念

2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（下简称《规定》），首次以文件的形式确定要在我国建立案例指导制度。但是，《规定》并未赋予指导性案例法律约束力，在实际的审判工作当中，法官不够重视指导性案例，导致指导性案例未能充分发挥其对个案审理的指导与参考作用。此外，《规定》也没有要求在裁判文书中要援引指导性案例，这使得它的指导作用无法在裁判文书中得以体现，也不利于公众对指导性案例在实际审判工作中的适用进行监督。

基于以上问题，笔者认为有必要对案例指导制度进行性质上的升华，赋予指导性案例法律约束力。因此，笔者提出了“司法案例指导制度”这一概念，具体而言，它是指：在司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些案例对法官裁判案件产生强制性的约束力的司法制度。当然，这一制度可以运用于刑事司法领域、民事司法领域、行政司法领域等，但是由于笔者的理论水平有限，如果对上诉所有司法领域都作判例机制研究，恐力所不及，故笔者仅就在刑事司法领域构建司法案例指导制度加以研究。故本文所指的“刑事司法案例指导制度”是指：在刑事司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些刑事案例对法官产生强制性约束力的刑事司法制度。在这一制度下所产生的“刑事司法指导性案例”不同于案例指导制度中的“指导性案例”仅仅对法院的裁判活动具有参考或知道价值，它将会对今后法院处理同类案件的裁判具有强制的约束力，并且可以将其作为裁判的依据，直接引用到判决文书中。

刑事司法案例指导制度与英美法系的判例制度不尽相同。刑事司法指导性案例只能在制定法绝对缺失（不存在）或者相对缺失（过于模糊）情况下才能创制，产生法律效力，其所包含的裁判规则或原则在法院处理同类案件时才可以被直接引用，而英美法系的判例制度中判例产生法律效力不以成文法的缺失作为前提，判例是一经创制则立即产生约束力。[1]

二、构建刑事司法案例指导制度的必要性

在以制定法为特色的现代中国刑事法律制度中，构建带有些许判例法色彩的刑事司法案例指导制度，应该说是一项前所未有的工作，它将包含许多重要观念的改变和制度的革新。但是笔者认为，这样的变革是非常有必要的，它将会在保持制定法传统的同时，引入判例法当中的一些灵活有益的裁判方式，来完善我国的刑事法律体系，具体而言，构建刑事司法案例指导制度的必要性包括以下几点：

1. 弥补制定法缺陷的需要

我国作为成文法国家，一直将制定法作为正式的法源，其最大的优点在于最大限度地发挥了制定法的确定性，而确定性对于刑事法律而言十分重要。刑法当中一个非常重要的原则——罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”，要求定罪量刑的前提是刑法对此要有明确的规定。因为在刑事司法领域所涉及的都是较为严重的危害行为，行为人将对此付出金钱、自由甚至是生命的代价，如果刑事法律不具有确定性，后果将变成任何人的任何行为都极有可能成为刑法制裁的对象，刑法最终会成为统治者消除异己的工具，而不再是维持社会稳定，维护人民权益的保障书。但是，由于制定法自身所具有的缺陷：缺乏具体性、周延性、应变性，使得它的确定性只能是相对的。[2]

笔者认为通过构建刑事司法案例指导制度的途径来弥补这些缺陷，使刑事法律最大限度地达到确定性，较其他弥补方式会有以下的优势：一是弥补的及时性。指导性案例是针对当前所产生的问题而做出的，是司法实践的产物，并不是单纯的学者思考的产物，能直观地将社会现存的问题反映到法律当中。二是弥补具体性。拉伦茨曾指出，“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的印象，然后才能适用于个案。”[3]运用指导性案例来对刑法条文进行诠释，使得刑法条文更加具体、明确、便于理解。三是适用的便利性。指导性案例包含了案件事实、判决理由等，法官在审理同类案件是可以通过比较而迅速地获得结论，有利于提高审判效率。四是弥补的渐进性。指导性案例对于制定法缺陷的弥补是渐进的，随社会之发展而不断丰富，其强调法律在时间流转中的连续性，以防止法律发展过程中新法与旧法之间的断裂，使两者平稳过渡。

2. 保障刑事法律适用统一的需要

保障刑事法律适用统一是实现司法公正的最低要求。从理论上讲，在同一种法律体制下，遵守同一部法律，任何法官审理同一案件都应当得出统一判决。然而在刑事司法实践中，因司法裁判尺度不一造成的同案不同判现象已绝不是屈指可数。事实相同的案件在不同的法院，甚至在同一个法院的不同法官手中，往往会出现南辕北辙、大相径庭的判决。而人们有时仅关注裁判的结果，不会深究影响裁判结果的其他因素，对于案情相同或相似的案件产生截然不同的裁判结果，显然就很难被他们接受，这就严重损害了法律在他们心目中的严肃性、权威性、公正性。

笔者认为规避这一问题的最佳途径是建立刑事司法案例指导制度。原因在于：一是适用广泛。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，都可以通过建立判例的方式予以弥补。二是规则的具体性。刑事司法指导性案例中所确定的法律规则要比制定法所确定的规则更注重对具体问题的分析，它产生于个案的特殊背景之下，更具有现实的价值。三是体系的开放性。刑事司法实践是不断发展的，而刑事司法案例指导制度是基于公正、自由、平等、高效等法律价值基础上的，也是不断开放的，并以不同的历史条件为转移的。四是先例约束的强制性。刑事司法案例指导制度要求法官对于相同或相似案件，必须同等对待，除非有法律上的正当理由。这使得刑事司法指导性案例中所确定的法律规则对法官裁判案件产生强制约束力，从而最大限度地避免“同案不同判”现象的产生，维护刑事法律的权威性、严肃性与公正性。

3. 规范司法自由裁量权的需要

在事实认定方面，法官的自由裁量权主要表现为法官在证据采信以及特殊条件下的证据调查方面的自由取舍的权力；在法律适用方面，法官的自由裁量权主要表现为法官在法律规范的选择、法律责任的确定以及法律责任幅度的确定等方面的自由取舍的权力。英美法系和一些大陆法系国家，案件的事实认定权和法律适用权往往是相分离的，个体法官往往只承担其中一部分职权而不包揽全部，而我国法官集事实认定权和法律适用权于一身，所以我国法官享有更大的自由裁量权。再加上我国现行《刑法》中许多规定都比较抽象、笼统，比如在数罪并罚中确定量刑幅度所规定的“最高刑期之上，总和刑期之下”具体应当如何认定等问题，均没有明确的法律规定可循，这就使法官的自由裁量权在裁判刑事案件过程中有了较大的使用空间。考量我国刑事司法的实际情况，我们可以看到，当前所出现少数法官因腐败、徇私或司法水平不高等原因导致对案情相同或相似的案件作出不同判决的司法不公现象，往往正是法官借助于这种较大的自由裁量权所实现的。

笔者认为在我国的立法制度尚不完善、法官整体素质不够高的大背景下，要减少法官滥用自由裁量权的现象，构建并实施刑事司法案例指导制度不失为一种好方法。这是因为按照遵循先例的要求，对于相同或相似的案件必须适用相同或相似的规则，其裁判结果必将与先例大体保持一致，于是这就增强刑事司法的统一性、公正性。并且，这种制度的建立将使法官在司法活动中受到比法律本身更加具体的先例规则的约束，并从先例中领悟到处理同类问题的思路和方法，这在无形中提高了法官的素质，从而达到降低法官滥用自由裁量权机率的效果。

4. 节约刑事司法资源和提高刑事司法效率的需要

在我国，《刑事诉讼法》对刑事诉讼活动的各个阶段都规定了严格的诉讼时限，然而在刑事司法实践当中，却常常出现刑事案件超期羁押和超审限的现象，严重降低了刑事司法效率。探寻出现这种问题的根本原因，在于我国在刑事司法领域对疑难复杂的刑事案件的法律适用没有统一的标准，又不允许法官依据之前的判例进行处理，缺乏一套成熟的实践技术。

构建刑事司法案例指导制度可以解决这一问题。一方面，刑事司法指导性案例能够及时澄清法律的模糊地带，减少人们对刑事法律规范理解上的争议，使法官及时裁判案件，降低审理的时间成本。另一方面，刑事司法指导性案例给法官审理同类案件提供了可以依据的标准，法官在审理案件时，只需要找出相似的刑事司法指导性案例即可按照其所包含的标准进行裁判，这就减少不必要的重复劳动，既节省了精力又保证了判决的精确性。[4]再者，这种制度通过上下级法院对同类案件的同类判决，可以达到有效减少当事人上诉和人民检察院抗诉的效果，从而节约刑事司法成本和社会资源，从另一个方面提高了刑事司法效率，而把更多的刑事司法资源投向更为复杂的或者暂无前例的重大疑难案件之中，使刑事司法资源得到合理的配置。

5. 提升刑事司法判例地位的需要

我国是成文法国家，对制定法一直以来都十分重视，而对判例的关注却不够。而判例是法官审理案件的经验结晶，每一个判例都凝聚了法官很多的智慧，每年成千上万的判决书就是我国一项非常宝贵的法律资源。但在目前的体制下，这些资源基本处于闲置状态，没有充分发挥出其对刑事司法实践活动的积极的推进作用。在这样的背景下建立刑事司法案例指导制度，既是对法官创造性劳动成果的肯定和尊重，又是对司法资源有限性的清醒认识和对法律制度可持续发展的理性把握。[5]从某种意义上来说，推行这种制度可以维系司法知识传承的命脉，可以激活刑事司法判例的内在活力，提升其潜在的制度创新、知识传承以及人才激励效应。另外，典型的刑事司法案例必然包含了法官许多的劳动成果，如果这个案例的影响力仅仅止于该案，而不能对之后发生的同类案件发挥作用的话，就显然是对有限的司法资源的一种浪费。所以，我们需要建立刑事司法案例指导制度，将这种具有价值的司法裁判的影响力扩大到同类案件之中，有效利用这种资源，并且使优秀法官的经验、智慧，超越个体进而转化成全社会的法律财富。

三、结语

塑造公正与高效的现代型刑事司法俨然是社会政治文明建设中的一项重要内容，它不仅要求我们要在刑事司法实践中进行改革，更要求我们在刑事司法制度上要有创新。构建刑事司法案例指导制度是在刑事司法制度方面的一个大胆设想，基于上文对于构建该制度必要性的论述，笔者希望我国可以形成以刑事制定法为基础，刑事司法案例指导制度为补充的刑事法律体系。以制定法来保持刑事法律的主体结构，以刑事司法案例指导制度来丰富刑事法律的基本内涵，两者相得益彰，使刑事法律体系更为完整。

参考文献：

[1][法]勒内·达维德. 漆竹生译.当代主要法律体系[M].上海：上海译文出版社，1997：125.

[2]毛立新.论我国案例指导制度的建立[J].北京人民警察学院学报，2009，9：23.

[3][德]卡尔·拉伦茨.陈爱娥译.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003：20.

[4]邓修明.刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社， 2007：260.

[5]栗克元.建立我国刑事判例制度刍议[J].信阳师范学院学报， 2002，6：23.

作者简介：

赖彦西（1986.10-），女，汉族，四川省泸州市人，四川警察学院侦查系教师，助教，重庆大学法律硕士，主要研究方向：刑事法学。