社区矫正与附条件不起诉

胡必坚，范卫国

（1.安顺学院政法学院，贵州 安顺 561000；2.重庆市南岸区人民检察院，重庆400060）

一、附条件不起诉的“附加条件”

（一）附条件不起诉制度概述。

附条件不起诉是指对于符合法定条件的案件，为犯罪嫌疑人规定一定的考验期，由检察机关会同相关部门或单位通过对犯罪嫌疑人进行充分的考察监督，如果犯罪嫌疑人在考验期内没有违背法定的义务，即作不起诉处理的制度。在国外，称之为“暂缓起诉”制度、“起诉犹豫”制度等。2012年3月14日，我国《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）正式确立附条件不起诉制度。

概括而言，附条件不起诉制度的实施必须符合以下几个基本要件：一是主体条件上，限定于未成年人；二是适用范围上，必须是刑法分则第四章、第五章、第六章侵犯公民人身权利、财产权利或者妨害社会管理秩序的，可能判处一年有期徒刑以下刑罚的轻微犯罪案件；三是考察机关上，建立以检察机关为主，未成年人的监护人为辅的考察机制；四是考察期限上，自人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起六个月以上一年以下；五是考察内容上，规定了被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当遵守的附加考察条件。一旦在考察期间犯罪嫌疑人再犯新罪、发现漏罪，或具有其他严重违规的行为，人民检察院有权对附条件不起诉予以撤销，重新作出起诉的决定。

（二）附条件不起诉的“条件”的理论分析。

作为一种刑事法律行为，附条件不起诉中的“条件”发挥着决定其所附着的起诉行为发生或消灭的功能。条件的科学合理设定，关系着刑事司法当中的不起诉制度能否发挥有效预防和控制犯罪的作用。

一般而言，附条件不起诉所附的条件，是指检察机关要求犯罪嫌疑人必须履行的义务，包括负担性义务和指示性义务两个方面。[1]其中，负担性义务是指犯罪嫌疑人对被害人、国家和社会的义务，通过犯罪嫌疑人应通过“积极行为”来补偿被害人、国家和社会因犯罪行为遭受的损失，以弥合受损的社会关系。该项义务主要包括积极赔偿被害人的物质和精神损失、向国库或者其他公益设施提供钱款、向指定的公益团体或者社区提供公益服务等内容。相比而言，指示性义务则是对内而言的，主要是指犯罪嫌疑人应在检察机关的指示下采取有效措施真诚悔罪、避免再犯、以更好地融入社会的义务，主要包括具结悔过、向被害人赔礼道歉、遵守法律、行政法规，服从监督、不对被害人、证人或者其亲属打击报复、接受有效的戒毒、精神等疾病治疗等义务。对于这些所附条件，根据案件选择全部适用或部分适用，但需要遵循一定的比例原则以让被不起诉人履行合理、必要的义务，以符合宽严相济的刑事司法政策。

（三）附条件不起诉的“附加条件”的实证考察。

在我国，附条件不起诉制度最终确立之前，司法实务中对其进行了长期的探索和试点，历经了“初步探索——发展推广——最终确立”三个阶段。在初步探索阶段，各地检察院根据自身的工作实际和案件特点进行了探索。例如，2001年5月，河北省石家庄长安区出台了《关于实施“社会服务令”暂行规定》，规定对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察院对其下达“社会服务令”。在发展推广阶段，有关检察院也提出了被不起诉人应参与社会公益劳动。例如，重庆市永川区人民检察院制定的《附条件不起诉规则》第16条则规定：“对附条件不起诉人应当附加以下条件：（一）书面悔改，并向被害人道歉；（二）在一定期限内，赔偿国家、集体和被害人的损失；（三）向指定的社会公益团体、社区提供一定时间的义务性劳动，积极参加公益慈善活动，参加社区矫正。”

重庆市部分检察机关附条件不起诉中条件内容一览①以上材料根据媒体报道整理，具体参见黄河：《贩冰毒不起诉，重庆首例附条件不起诉未成年人案》，重庆晚报，2012年7月23日；罗彬：《初中生嬉戏引发血案，检察机关决定附条件不诉》，重庆晚报，2012年2月2日；徐伟：《高三学生犯网瘾夜间抢包，检察院附条件不起诉让他参加高考》，法制网http://www.legaldaily.com.cn/locality/content/2012-06/08/content_3626844.htm.node=30967，2012年6月8日；陈波：《重庆市现全国首例附条件不起诉案件，长寿区检察院对一未成年人盗窃摩托车案做出该决定》，重庆日报，2013年1月5日；沈义：《重庆铜梁检察院附条件不起诉决定挽救失足未成年人》，正义网http://www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201301/t20130106_1022612.html，2013年1月 6日。

“社会服务令”、《附条件不起诉规则》等实践规则的出台，为我国附条件不起诉制度的最终确立提供了实践基础。但是，新《刑诉法》对各地检察机关的相关经验保持了审慎的态度，不仅未在立法中明确附条件不起诉的附加条件，也未认可对被不起诉人的社区矫正，实践中对“附加条件”的理解存在较大的差异。以重庆市的检察实践为例，各检察院不仅对“附加条件”的具体设置不尽一致，而且在考察部门的确定、条件的约束力问题上也未统一。

二、社区矫正嵌入附条件不起诉制度的必要性

（一）提升矫治犯罪人的受教育机会及效果。

新《刑诉法》设置附条件不起诉制度的目的，不在于惩罚犯罪人，而在于对犯罪人的矫治使其改恶为善，最终恢复业已受损的社会秩序和社会关系。通过对符合特定条件及要求的未成年犯罪嫌疑人提供免于起诉的机会，进而最大限度地保障未成年犯罪人的合法权益。然而，附条件不起诉制度在不对被不起诉人进行实质惩罚的同时，并不意味着他们不因自身的过错而免于承担相应的法律义务，这种义务的施加不应当仅仅是消极的、被动的，而应当是积极的，主动的，应通过对被害人、国家和社会实施一定的“助益行为”来实行功过相抵。但是，由于我国立法上对附条件不起诉中所附条件规定的不明确，实践当中该项制度实施的随意性，附条件不起诉中的“条件”更多流于形式而未得到实际落实。司法实践中，往往出现检察机关作出不起诉决定后，仅对其施行道德教育而忽视社区矫正。因此，对于附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人必要的法定义务是必须的。那么，旨在矫正犯罪人的犯罪心理和行为恶习的社区矫正制度就有必要嵌入附条件不起诉制度。

（二）增强社区矫正的规范性。

关于社区矫正的概念，存在“广义说”和“狭义说”。广义说认为，社区矫正是广泛针对犯罪人、被告人、有犯罪危险的人和出狱人的一种惩罚与矫正措施，适用对象不仅包括被法院定罪的罪犯，还包括有犯罪事实但未进入审判程序的犯罪嫌疑人，甚至包括仅仅有犯罪危险尚未着手实施犯罪的人以及刑满释放人员。狭义说认为，社区矫正则主要是指充当刑罚措施来适用的社区矫正，适用对象是犯罪人。[2](p57-59)社区矫正的优势，是通过“第三人”独立监督的方式对罪犯进行社会化的改造。

自2003年开始，我国便开始了社区矫正工作的试点，率先由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，相继在北京、天津、上海、江苏、浙江和山东六省市开展了社区矫正试点工作。之后又下发了《扩大社区矫正试点范围的的通知》，推广社区矫正的实行。2004年司法部制定了《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》，2006年最高人民检察院下发了《关于在社区矫正试点工作中加强法律监督的通知》，2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又下发了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》，直至2011年2月25日通过的刑法修正案（八）才首次将社区矫正作为一种非监禁刑罚执行方式明确规定下来。随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又于2012年1月10日联合制定了《社区矫正实施办法》，用以规范社区矫正制度的实施，而2012年3月14日修订通过的《刑事诉讼法》第二百五十八条规定，对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。对未成年人采取一定的社区矫正，并将其作为附条件不起诉的法定内容，可以对作出附条件不起诉的机关以一定的约束力，增强社区矫正的规范性。

三、社区矫正嵌入附条件不起诉的理论契合与现实障碍

（一）理论契合。

在我国，由于附条件不起诉制度和社区矫正制度的相关立法都起步较晚，实践效果也尚待检验。无论从社区矫正与附条件不起诉的设置理念、价值追求上看，还是从运行程序以及实施效果上看，两种制度有诸多相似或共通之处。因此，将社区矫正嵌入附条件不起诉制度具有一定的理论基础。

1.设置理念上的契合——刑事诉讼效益原则。

西方经济分析学派认为，司法活动应贯彻成本——收益原则，以最小的成本获得最大的收益。面对我国刑事犯罪增多与司法资源有限的矛盾，要求检察机关做到“每案必究”并不现实，附条件不起诉制度的价值就在于，能够促使刑事案件在起诉阶段实现分流，使其不必进入审判程序即可妥善处理，进而节约司法资源，实现诉讼的经济化。而适用社区矫正制度也可以降低刑罚运作上的经济支出，这是因为适用社区矫正的罪犯往往罪行轻微、案情简单，因此可以免除很多繁琐的程序，节省刑事诉讼耗费的大量社会资源，再加上社区矫正的立法成本、实施成本和机会成本都相对较低，可节省大量刑罚执行资源耗费。

2.价值追求上的契合——刑法的谦抑性要求。

刑法的谦抑性在本质上要求动用刑罚要慎之又慎，它包含两个方面的内涵：一是非犯罪化，即排除某种行为受到刑法惩处的可能性；二是非刑罚化，即减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，或对某些犯罪的刑事惩罚采取区别化处理。从非犯罪化的角度，附条件不起诉制度无疑是较好的制度选择，因为它通过“阻断定罪”的方式避免了一些犯罪嫌疑人贴上“罪犯”的标签，从而能够在一定程度上实现非犯罪化；而从非刑罚化的角度，作为行刑社会化改革举措，社区矫正与监禁矫正相对，以人格矫正为前提，以回归社会为目的，把不需要监禁的罪犯放到社会上进行改造和监管，是现代社会中人道、高效、经济的罪犯处遇措施。[3](p345-346)作为刑罚的替代性措施，社区矫正制度能够实现对轻罪非刑罚化的要求。

3.运行程序上的契合——宽严相济刑事政策。

宽严相剂的刑事政策要求针对犯罪行为的社会危害性、危害程度和人身危险性大小对犯罪分子实行区别对待，当“严”即“严”，当“宽”即“宽”，宽严结合，这种刑事政策对于及时准确打击重大刑事犯罪，争取、改造轻微犯罪的犯罪人具有非常积极的效果。附条件不起诉将轻微刑事犯罪的当事人纳入到管辖的范围，从而可以集中力量办理严重刑事犯罪案件，体现为了宽严相济的刑事政策要求。而社区矫正将轻微刑事犯罪的罪犯纳入到社区矫正的范围，将这部分人与重刑犯罪的罪犯区别开来，可以提升对这部分人的矫正效果，从而达到降低重犯率，维护社会治安的效果。

4.实施效果上的契合——保障未成年人合法权益。

在我国，附条件不起诉制度适用的主体为未成年人，这是因为与成年人相比，未成年人的生理和心理状况都具有一定程度上的特殊性，而对未成年人犯罪案件实行教育、感化、挽救相结合是我国保护未成年人合法权益一贯遵循的基本原则。附条件不起诉制度通过设置一定的条件，能够促使未成年犯罪嫌疑人认真悔改，从而尽快帮助他们回归社会、重返学校。而对未成年犯进行社区矫正，可以对未成年犯做到“分别处理”，使他们避免受到成年犯的“二次感染”，最大程度上尊重未成年犯的人权，使得他们在社会的改造中重新获得学习和工作的权利。

（二）现实障碍。

1.附条件不起诉与狭义社区矫正存在性质冲突。

根据我国2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部下发的《关于开展社区矫正试点工作的通知》，社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或者决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并督促其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。可以看到，我国所实施的社区矫正制度采用了狭义说的观点，社区矫正是一种在社区范围实行的针对犯罪人的惩罚和矫正措施，[4](p51)根据无罪推定原则，这里的“犯罪人”是指经法院审判后定罪的罪犯，因此，社区矫正的性质应认定为一种刑罚执行的活动。作为非监禁的行刑措施，社区矫正实施的前提是“已对犯罪嫌疑人起诉和定罪”，而从附条件不起诉制度的设计来看，它是附加特定条件的不起诉，倘若犯罪嫌疑人履行规定义务，视为条件成就，检察机关将放弃对其追诉，犯罪嫌疑人应被视为无罪；反之，如果犯罪嫌疑人拒绝接受这些条件或不履行这些条件，则视为条件不成就，检察机关得依法对其提起公诉，由法院来认定犯罪嫌疑人是否有罪。这就意味着，附条件不起诉作为检察机关的起诉裁量权，其制度设计的目的就是要终结诉讼程序，免除行为人的刑事罪责。

因此，当前在我国将附条件不起诉纳入社区矫正的适用范围是存在法律障碍的，因为附条件不起诉以犯罪嫌疑人的“无罪化”为宗旨，而社区矫正则以刑法执行的“非监禁”为宗旨；附条件不起诉中的犯罪嫌疑人以无罪推定为前提，而社区矫正则以认定有罪为前提；附条件不起诉不涉及刑事责任的承担问题，而社区矫正本身就是一种刑事责任的替代措施，是一种实体的刑罚内容。

2.附条件不起诉纳入社区矫正将带来法律适用障碍。

在我国，将附条件不起诉纳入社区矫正的适用范围也将带来法律适用上的障碍。这是因为，我国针对于未成年犯罪嫌疑人设置的附条件不起诉制度中规定了未成年犯罪嫌疑人有“按照考察机关的要求接受矫治和教育”的义务，尽管没有明确规定考察机关要求的具体事项，但是从立法对社区矫正的相关规定来看，社区矫正显然不属于附条件不起诉中“法定义务”的设定范畴。因为我国“两高两部”发布的《关于扩大社区矫正试点范围的通知》中将社区矫正明确设定为“一种非监禁刑罚执行活动”，而就我国从《刑法修正案（八）》和《刑事诉讼法》对社区矫正制度的规定来看，社区矫正的适用范围仅限被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，而不适用于未经判决定罪的犯罪嫌疑人，在适用的时间上也不能推置审判前适用。因此，就我国的立法现状而言，附条件不起诉制度中是不可以适用社区矫正制度的。

四、社区矫正嵌入附条件不起诉的比较法考察

（一）理论评析。

附条件不起诉制度是对检察机关依法享有的对犯罪嫌疑人决定是否起诉的自由裁量权的安排。附条件不起诉针对的是未经法院审判定罪的特定主体，而社区矫正制度针对的是已被做出有罪判决的主体。对于这一“适用障碍”，有些国家采用了社区矫正制度扩大化的方式予以解决。所谓社区矫正制度扩大化，是指将社区矫正作为一种针对犯罪人、被告人、有犯罪危险的人和出狱人的一种惩罚与矫正措施，是刑事司法非刑罚化和非犯罪化。[2](p60-64)可见，社区矫正的适用对象不仅包括被审判定罪的罪犯，还包括有犯罪事实但未进入审判程序的犯罪嫌疑人，有犯罪危险还没着手实施犯罪的人以及刑满释放人员；社区矫正的适用时间不仅可以在审判前适用，也可以在审判后适用，还可以在刑满释放后适用。因此，社区矫正就不再仅是一种行刑方式，更是一种教育、改造违法犯罪犯罪嫌疑人的方法，这也为社区矫正机制嵌入附条件不起诉制度提供了契机。

（二）实践经验。

德国、日本、美国的暂缓起诉制度最具特色和典型，这些国家赋予了检察机关对附条件不起诉人员作出社区矫正决定的权力，将社区矫正作为被告人履行义务的法定内容之一。

1.德国暂缓起诉制度中的社区服务。

1923年，德国颁布《未成年人法院法》，首次规定对未成年人可以决定暂缓起诉。根据该法第45条第3款规定，经青少年法官同意，可以对青少年处以一定的责令或者负担，该措施执行完毕后，检察院可以免予刑事追诉。二战后，为进一步缓解司法不足的压力，德国在1974年修订刑事诉讼法时增加了第153条a款，规定对轻罪可以适用暂缓起诉。暂缓起诉的适用对象不再局限于未成年人，而是扩大到符合条件的社会所有成员。[5](p89)其中，德国刑事诉讼法第153条a款规定了被告人可以选择下列法定义务：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公共设施或国库交付一笔款项；（3）作出其他公益给付（指社区服务）；（4）承担一定数额的赡养义务。从中可以看出，检察机关可以对被附条件不起诉的被告人施以“社区矫正”义务的权力。

2.日本附条件不起诉制度中的社区义务。

在日本，附条件不起诉制度又称为“起诉犹豫”制度。1923年，全面修订刑诉法时，对起诉犹豫进行了最初的明文规定，当时的刑诉法第279条规定：“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的情节及犯罪后的状况，认为没有追究刑事责任的必要时，可以不提起公诉。”1948年，再一次在对刑诉法的修订中确认了起诉犹豫制度。修订后的刑诉法第257条还规定，公诉在第一审判决前可以撤销，成为起诉犹豫制度的重要构成部分。起诉犹豫制度非常重视犯罪嫌疑人犯罪后的考察，包括：犯罪人有无反省举动、谢罪和回归社会的努力，有无逃亡或毁灭、隐藏证据的行为，有无实行保护观察的监督及保护的可能；被告人有无赔偿被害人损失，争取被害人谅解的举措，有无被害人提出的减免刑事责任的要求等。通过社区矫正观察犯罪人是否有回归社会的努力是日本起诉犹豫制度的重要内容。

3.美国审前分流程序中的社区服务。

1974年，美国建立了审前分流程序，将延缓起诉纳入到审前分流程序的调整范畴。为保障该项制度的实施，还根据1982年《审前服务法案》创设了审前援助机构，为审前分流方案的开展提供了重要的机构保证。关于分流人员在分流监督期间承担的具体义务，有些州成文法对审前分流协议内容特别是分流人员应承担的责任做了具体规定，如《加利福尼亚州福利和教养法典》第654条和《加利福尼亚州法庭规则》第1404条规定，未成年人及其父母通常要参与签订合约，就补偿被害人、提供社区服务、参与定期咨询和持续接受教育等条件表态。之所以规定分流人员需要承担社区服务义务，目的是为了使实施犯罪的未成年人及其父母感受到义务和责任感。

五、社区矫正嵌入我国附条件不起诉的立法构想

（一）社区矫正制度的非犯罪化和非刑罚化。

社区矫正不同于传统刑罚执行制度之关键，在于该制度不是将惩罚放在首位，而是将矫正作为终极价值。社区矫正更侧重于追求刑罚执行的个别教育效果。[6]当前，我国最新修订的《刑法》和《刑事诉讼法》规定社区矫正的适用范围是被判处管制、被宣告缓刑、被裁定假释、被暂予监外执行的罪犯，将被不起诉人员（包括相对不起诉、附条件不起诉等）排除在外，这样的限定拘泥于对社区矫正的狭义理解，不利于社区矫正制度优势的全面发挥。因此，我国应在未来《刑法》和《刑事诉讼法》的修订过程中对社区矫正制度的定位予以重新考量，对其进行“非犯罪化、非刑罚化”的制度改革，在条件成熟时将其进行“扩大适用”，将社区矫正的适用对象扩大至有犯罪事实但未进入审判程序的犯罪嫌疑人。

（二）社区矫正模式的重教育轻惩罚性。

被作出附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人不是实质意义上的罪犯，社区矫正应该偏于教育而轻于惩罚。这就需要我们对社区矫正的性质进行重新认识，将其定位为具有刑罚执行功能与社会教育功能二合一的法律制度，并在此基础上对社区矫正作出符合我国司法实践的制度设计。我们认为，可以采用社区服务令这一种社区矫正模式，将偏重于教育而不是惩罚的社会服务令的重心放在放宽被告人自由、拓宽被告人与社会联系、促使被告人掌握生活技能与相关社会知识、塑造被告人符合社会正常生活的信念和人格，最终促成被告人回归社会的制度基础之上。

（三）综合考察模式的社区主体性。

对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的矫正是一项系统工程。不仅需要社区矫正，而且还要家庭矫治、学校矫治及社会综合治理的相互结合。当前，我国附条件不起诉制度已经初步建立了以“检察机关与监护人”为考察主体的制度体系，尚未发挥社区在附条件不起诉之中的主体作用。我们认为，对被不起诉人实行附条件不起诉时，检察机关应以社区为依托，充分利用社区各方面的力量，对被不起诉人设置一定的考察期，建立检察机关、公安机关、基层组织、被不起诉人所在单位的考察体系，对被不起诉人在考察期内的行为进行考察，并写出综合评估报告。此外，检察机关还应对附条件不起诉建立严格的监督程序，对被不起诉人所施加的社区矫正建立跟踪回访程序，以巩固帮教成效。

[1]姜蕾.浅析附条件不起诉制度[EB/OL].光明网：http://court.gmw.cn/html/article/201208/16/100253.shtml，2012-08-16.

[2]但未丽.社区矫正概念的反思与重构[J].武汉理工大学学报（社会科学版），2008，（1）.

[3]韩玉胜，等.刑事执行法学研究[M]，北京：中国人民大学出版社，2007.

[4]陈伟.微罪不诉与社区矫正的多元冲突与关系厘定[J].江西警察学院学报，2011，（2）.

[5]陈光中.中德不起诉制度比较研究[M].北京：中国检察出版社，2002.

[6]张剑锋.我国社区矫正规范化研究[EB/OL].正义网：http://www.jcrb.com/jcpd/jcll/201101/t20110121_491902.html，2011-01-21.