试论城市房屋拆迁中的检察职能作用发挥

马全才

（潍坊学院，山东 潍坊 261061）

近些年来，我国城市房屋拆迁中的问题日渐突出，各地“血拆”、“强拆”事件愈演愈烈，严重影响了社会的和谐稳定。为此，国务院于2011年1月19日通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，对城市房屋拆迁工作予以立法规范，收到了较好的社会效果。但是，城市房屋拆迁作为当前主要由市、县级人民政府组织实施的一项工作，在行政执法过程中，如果没有外部的监督和制约，很难保证其执法的公正性。针对城市房屋拆迁这一社会热点问题，在我国目前的宪政体制下，检察机关又该如何定位并发挥自身的职能作用呢？对此，学界和检察实务界很少有人进行系统地论述，本文则试图提出一些初步的意见或建议，以求抛砖引玉之功。

一、检察机关介入城市房屋拆迁的法理依据

（一）城市房屋拆迁的性质

城市房屋拆迁，是指在城市规划区内国有土地上，因城市建设需要拆除房屋及其附属物，并由拆迁人对原房屋及其附属物的所有人或使用人进行补偿和安置的行为。[1]根据拆迁的原因或目的不同，城市房屋拆迁可分为公益拆迁和商业拆迁。我国《城市房地产管理法》第6条明确规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”，故城市房屋公益拆迁实际上等同于国有土地上房屋征收。而商业拆迁是指为了商业开发而在国有土地上进行的房屋拆迁和补偿活动。两者的主要区别在于：一是公益拆迁的一方当事人是国家或政府，另一方是被拆迁人，双方的法律地位不对等，而商业拆迁的双方当事人是平等的民事主体；二是公益拆迁具有强制性，不以被拆迁人的意志为转移，而商业拆迁具有任意性，尊重当事人的意思自治。对于商业拆迁来讲，因为其本质上是一种民事法律行为，检察机关实无干涉或介入的必要和理由。故本文在这里探讨的主要是城市房屋公益拆迁中的检察职能作用发挥，如无特别说明，本文也仅在“公益拆迁”或者“国有土地上房屋征收”的意义上使用“城市房屋拆迁”这一概念。

而城市房屋公益拆迁的性质又是如何呢？根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条的规定，“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”，城市房屋公益拆迁具有很强的行政管理属性。但是，城市房屋公益拆迁法律关系并不同于一般的行政法律关系，而是一种复合法律关系。其具体构成既包括拆迁（征收）决定法律关系，还包括补偿协议法律关系、补偿决定法律关系和拆迁（征收）委托实施法律关系。其中，拆迁（征收）决定和补偿决定由市、县级人民政府作出，属于典型的行政行为；补偿协议和拆迁（征收）委托协议的一方当事人是房屋征收部门，另一方是被拆迁人（被征收人）或者是房屋拆迁（征收）实施单位，符合行政合同的基本特征。尽管理论界关于行政合同在行政法中的地位还有争议，但行政合同的存在无疑是为了实现行政管理的目的。所以，城市房屋公益拆迁本质上应当是一种行政法律行为。

（二）检察权对行政权的监督和制约——城市房屋拆迁中检察机关的介入

近些年来，关于检察权的性质，学界众说纷纭，如“行政权说”、[2]“司法权说”[3]、“双重属性说”[4]以及“法律监督权说”[5]等等。上述观点各有一定的道理，特别是“法律监督权说”似乎获得了多数学者的支持，但远未达成一致。在此，笔者无意介入其中的争论，以免陷入“本质主义”的思维陷阱。正如苏力所言：“法学是一种非常讲究功利的学问，它是一种社会化的实践，一种职业性的知识……它有时甚至不要求理论，而只要求人们懂得如何做”。[6]而美国法学家霍姆斯也曾经说过：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。所以，本文笔者立论的依据在于我国的制度现实和法律实践，更多采取的是一种“建构性的思维”而非“批判性的思维”。而对宪法文本规定的检察机关地位的理解，“建构性的思维”比“批判性的思维”更有利于推动检察制度的发展。[7]

那么，我国《宪法》对于国家机构的设置以及公权力的配置又是怎样的呢？根据《宪法》第三章的规定，我国的根本政治制度是人民代表大会制，全国人民代表大会是最高国家权力机关，在人民代表大会之下，设立行政机关、军事机关、审判机关和检察机关，分别行使行政权、军事权、审判权和检察权。所以，在我国的公权力结构中，检察权是与行政权、审判权、军事权平行存在的一项权力，并共同受制于一个上位权力——即人民代表大会的权力。同时，《宪法》第129条、第131条进一步规定，人民检察院是国家的法律监督机关，依照法律独立行使检察权。抛开检察权的性质这一问题不谈，我国宪政体制下设置检察权的目的和意义无非是通过法律手段控制和约束同位阶的其他国家公权力的行使，保障公民合法权益，维护宪法和法律的统一，这一点应该殊无异议。而对于宪法和法律最大的威胁或者最严重的破坏往往来源于公权力，特别是行政权。因为从数量上看，占总数80%以上的法律法规是由国家行政机关来贯彻执行的，[8]随着社会和经济的发展，行政权还有逐渐扩张的趋势。所以，检察权的一项重要权能就是对行政权的监督和制约。

而城市房屋拆迁本质上是一种行政法律行为——确切地说，是市、县级人民政府和相关行政部门执行房地产法律法规的行为——带有强制性，如果不加以监督和制约，对行政相对人也即被拆迁人很容易构成损害。“管制经济学”之父——美国经济学家乔治·J·斯蒂格勒曾明确指出，立法者和管制机构也追求自身利益的最大化,我国地方政府广泛存在的“土地财政”现象似乎也证明了这一点。在盲目追求所谓的“政绩”思想主导下，违法拆迁，大搞城市建设实际上是一种行政违法行为。为了避免或者制止此类现象的发生，检察机关介入城市房屋拆迁领域，履行自己的检察职能，实际上是检察权对行政权予以监督和制衡的一种体现，是我国宪政制度设计的一种体现。

二、对城市房屋拆迁中行政执法的检察监督现状及原因分析

2011年1月21日，国务院向社会公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并于公布之日起施行。该条例对以往城市房屋拆迁过程中存在的政府角色错位、被拆迁人权益保障的制度性缺失等问题进行了纠正，并完善了相关制度设计，如对于“公共利益”的界定、对被拆迁人救济权利的明确等等。但有法可依并不等于有法必依——据中广网报道，监察部等四部门查处的2011年强制拆迁致人伤亡案件就达11起之多，57人因此受到党纪政纪处分和问责处理，31人涉嫌犯罪被移送司法机关。[9]由此可见，我国在城市房屋拆迁领域的行政执法状况依然不容乐观。概括来讲，主要存在以下几个方面的问题：一是政府征收决定、补偿决定违法或者城市规划违法；二是城市房屋拆迁过程中行政寻租现象普遍存在；三是行政机关工作人员的法律意识不强，执法的随意性较大。

而对于上述问题，人民检察院作为我国的法律监督机关，也未发挥其应有的监督和制约职能。如在各类违法强拆案件当中，除了对涉嫌犯罪的人员行使侦查权、批捕权、公诉权，履行打击犯罪的检察职能之外，检察机关仿佛从人们的视野中消失了。而法律监督的重点在于对违法行为的事前预防和事中纠正，而不是对犯罪行为的事后追究。在城市房屋拆迁执法过程中，检察机关的集体缺位往往意味着行政权力的肆无忌惮，其原因是多方面的。

首先，立法的缺失限制了检察职能的发挥。关于检察权的配置，我国宪法和相关法律规定得过于笼统和原则，与人民检察院的法律监督机关地位并不相称。如根据《人民检察院组织法》第5条的规定，我国检察机关享有的检察权力主要包括刑事公诉权、职务犯罪侦查权、批捕权、侦查监督权、刑罚执行监督权和劳动教养监督权，对于行政权的控制和约束只局限于警察权力的范畴。而现代国家行政权力已经渗透到社会生活的各个角落，在城市房屋拆迁领域体现得尤为突出，如果没有强有力的检察权予以监督和制约，必然导致行政权力的滥用。所以，检察权必须随之予以扩张，并通过立法不断完善检察法律制度。

其次，检察机关的独立性不强。根据《宪法》第131条的规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但在实践过程中，检察机关的人权、财权往往并不独立，直接限制了其检察职能作用的发挥。如我国目前初任检察官的选拨实行“一职双考”模式，相关人员不仅要通过国家司法考试，而且要通过公务员考试，而在公务员考试过程中，政府人力资源部门往往发挥了主导作用。另外，检察机关领导班子的配备、人员调动、职级晋升等也一直由地方党委组织人事部门决定。这种“媳妇和婆婆”的关系实在令人尴尬。同时，根据我国的财政体制安排，检察机关的所有经费由政府统一拨付。“吃人家的嘴短，拿人家的手短”，也同样导致检察机关在监督行政执法过程中小心翼翼、顾虑重重。这种检察权受制于行政权的现实严重违背了设置检察权以制衡公权力的政治法律需要，必须在制度上作出改变。

再次，检察机关自身的制度建设不够健全。一是拆迁执法的信息渠道不畅，很难做到同步监督；二是大多数检察院没有建立拆迁案件风险评估预警机制，对涉及众多被拆迁人切身利益、社会风险较大的案件没有制定相应的预案，容易导致群体性事件；三是检务督察工作机制、检察业务考评机制、内部纠错机制和责任追究机制仍不够完善，很难保证拆迁案件的办案质量；四是检察调处没有形成一套行之有效的制度，不能及时化解一些浅层次的矛盾；五是法制宣传教育不到位，检务公开不够透明，容易引起人民群众的误解，影响检察工作的公信力。

最后，检察机关对自身的定位及执法观念均存在误区。如在社会治安综合治理工作中，检察机关作为社会治安综合治理委员会的成员单位，既要配合政府做好法制宣传教育、纠纷调处等工作，也要认真履行对政府行政执法的法律监督职能，维护人民群众的合法权益和法律的统一。但是人民检察院往往满足于自己的“配角”地位，过于重视配合而忽视了监督，体现在城市房屋拆迁工作中，就是没有监督或极少监督。而在执法观念上，则普遍存在着“重打击、轻防范”的思想。除了对一批社会影响极为恶劣的强拆违法犯罪案件依法进行打击追诉外，检察机关主动监督的意识不强，提前预防的工作思路也没有真正落实。

三、城市房屋拆迁中充分发挥检察职能作用的几点建议

如前所述，我国宪政体制下设置检察权的目的在于制衡其他公权力，保障公民合法权益，维护宪法和法律的统一。具体到城市房屋拆迁领域，就是要充分发挥检察机关对行政执法的法律监督职能，保证城市房屋拆迁在合法的前提下顺利进行，以促进我国的城镇化建设，实现经济效益和社会效益的最大化。那么，在城市房屋拆迁过程中，应该如何加强对行政权力的监督、充分发挥检察机关的职能作用呢？笔者认为需从以下几个方面着手。

（一）进一步完善立法，扩张检察权的权能

从理论上讲，人民检察院作为我国的法律监督机关，在不违背现行法律规定的前提下，有权通过任何手段、任何方式实现法律监督的目的。在城市房屋拆迁中，要真正做到对行政执法的有效监督，将检察权仅仅局限于监督和制约警察权力是远远不够的，必须重新进行合理的配置。

笔者认为，当务之急是要修订《人民检察院组织法》和《行政诉讼法》，尽快明确检察机关的行政公益诉讼权。所谓行政公益诉讼权，是指检察机关对严重侵害公共利益的违法行政行为提请司法审查的权力。如对于政府违法制定城市规划，将千年古镇列入拆迁范围，破坏历史文化遗产的行为，除了被拆迁人可以通过行政复议、行政诉讼维护自己的合法权益外，检察机关还可以提起行政公益诉讼，以有效地维护国家和社会公共利益。其中，被拆迁人针对的是征收决定和补偿决定等具体行政行为，而行政公益诉讼的对象既可以是具体行政行为，也可以是城市规划等一般行政行为。在此，检察机关的行政公益诉讼权和私人的诉权实现了一种分工合作且互为补充，对行政权力的滥用形成了有力的制约。

其次，应通过立法明确检察建议的法律效力。检察建议权是检察权的一项重要权能，同时检察建议也是法律监督的一种常用手段。目前，我国法律没有明确规定检察建议的法律效力，其直接后果就是检察建议的强制性不足，约束力不够，没有发挥出其应有的预防违法和制止违法的作用，并由此导致检察机关的法律监督软弱无力。所以，要改变这一现状，必须赋予检察建议一定的法律强制力。如对于城市房屋拆迁当中的程序违法和实体违法问题，检察机关均可以提出检察建议，而相关行政部门对检察建议所涉及的问题必须进行调查或整改，并将调查或整改结果通知人民检察院。具体可通过修订《人民检察院组织法》或制定专门的《法律监督法》来实现这一目标。

（二）理顺检察机关和政府之间的关系，增强检察机关的独立性

一是在组织机构方面，将检察机关党组升格为党委，检察机关党委与地方党委脱离隶属关系，实行下级检察机关党委服从上级检察机关党委领导，地方各级检察机关党委服从最高人民检察院党委的领导，从党的组织形式上提升检察院的威信，强化检察机关的独立地位。[10]

二是在人员编制和人员招录方面，应明确由上级人民检察院确定下级检察机关的政法专项编制，并借鉴法治成熟国家的做法，对初任检察官实行单独录用制度。目前，我国地方检察机关的政法专项编制主要由上级人民检察院会同政府编制办核定，编制下达数往往不能满足基层检察工作的需要。即使缺编，受地方党委组织人事部门的掣肘，也很难招录到相应的人员。而上级人民检察院对下级检察机关的实际工作状况和编制使用情况一般比较了解，从法律上明确其对于下级检察机关人员编制的核准权、管理权，更有利于解决基层检察院长期存在的检力不足问题。另外，对初任检察官的选拨应实行“一职单考”模式，《中华人民共和国公务员法》第四十五条第三款明确规定：“确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔”，并没有要求初任检察官必须通过公务员考试。笔者认为，可以由省级人民检察院具体负责初任检察官的培训选拨工作，与公务员考试脱钩。这样既突出了对初任检察官法律素养的考核，也增强了检察机关“人事权”的独立性。

三是在经费保障方面，可建立“垂直领导、预算单列、统一协调、逐级拨放”的财政体制。即按照“一府两院”的国家组织机构体制单独设立检察经费，每年由最高人民检察院根据全国各级检察机关的实际需要制作财政预算，并在工作报告中报全国人大及其常委会批准，批准后的经费由最高人民检察院统一管理，分级拨放。特殊情况下的经费开支，可专项报人大常委会批准。[11]

（三）加强检察机关自身的制度建设，充分发挥其应有的法律监督职能

从理论上讲，检察机关的法律监督包括事前监督、事中监督和事后监督（如果还存在一种事后监督的话）。在城市房屋拆迁中，人民检察院行使法定的侦查权、批捕权、公诉权、审判监督权、刑罚执行监督权等等——履行打击犯罪的职能，都属于“事后监督”的方式。但这不是本文讨论的范畴，在笔者看来，法律监督的本质是对违法行为的纠正和预防，而不是对犯罪行为的事后追究。在城市房屋拆迁中，要充分发挥检察机关应有的法律监督职能，预防并及时制止各种行政违法行为，必须从加强检察机关自身的制度建设入手。

1.建立健全拆迁执法的日常监督机制。首先，在组织和人员保障方面，可考虑在政府下属的房屋征收部门设立派出检察室，成员2至3人，专门负责城市房屋拆迁中的法律监督事宜；其次，在信息畅通方面，可通过网络建立与政府之间的信息共享平台，并通过走访、调查等多种渠道及时了解城市房屋拆迁工作的进展情况，力争做到检察监督的同步性；再次，在工作重心方面，实行重大拆迁案件重点审查制度，对影响大、范围广、被拆迁人众多的城市房屋拆迁行为，通过集体研究、专人负责、全程跟踪等方式进行重点监督；最后，还需建立风险评估预警机制，对人民群众意见比较集中、社会风险较大的拆迁案件制定相应的危机处置方案，以确保政治安定和社会和谐的局面。

2.以制度为抓手，确保拆迁案件的办案质量。一是建立检务督察工作机制，由检务督查专员对拆迁案件的法律监督工作进行经常性的检查督导，保证检察工作的及时跟进；二是建立健全拆迁案件的内部纠错机制，通过自查自纠、专项排查、下达整改通知书等方式对违法监督案件依法进行处理；三是进一步完善检察业务考评机制，对拆迁检察业务设置科学的考核指标体系，严格考核，并将考核结果作为奖惩晋升的依据；四是实行主办检察官问责制，对在拆迁案件中玩忽职守、违法监督的检察人员依法追究其相应的法律责任。

3.重视检察调处工作，完善多元化纠纷解决机制。城市房屋拆迁涉及广大人民群众的切身利益，历来是社会矛盾的频发区域，也是造成社会不安定的重要因素之一。而通过多种方式，推进社会矛盾的化解是检察工作的一项基本要求。近年来，我国各相关部门都在积极建立和完善多元化纠纷解决机制，如最高人民法院于2009年7月24日出台了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，在实践中收到了较好的效果。作为检察机关，笔者认为应该将检察调处工作作为突破口，努力探索适合自身职能特点的非诉讼纠纷解决机制，为构建和谐社会作出应有的贡献。因为多元化的纠纷解决机制不仅能够调解纠纷，还能够预防纠纷，把纠纷化解在萌芽状态，防止矛盾的激化。[12]所以，对争议不大的城市房屋拆迁纠纷，人民检察院应建立并落实“检调对接”机制和矛盾纠纷排查化解工作机制，深入乡镇、企业、社区和街道，广泛听取群众诉求，并通过以案释法、提供处理建议等方式大力开展调解工作，化解社会矛盾，真正做到案结事了，息诉罢访。

4.加强法制宣传教育和检务公开工作，促进工作机制的创新。在城市房屋拆迁中，检察监督的重点在于预防违法行为和纠纷的发生。这涉及到两个方面的问题，一是政府相关部门能否依法拆迁，二是被拆迁人能否正确行使自己的权利。而这都与人们的守法意识有关。随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，我国城市房屋拆迁法律制度已经较为完善，检察机关应充分发挥自己的法律优势，加强法制宣传教育工作。一方面，可深入到被拆迁社区、街道、企业，对群众进行普法教育，让被拆迁人了解《国有土地上房屋征收与补偿条例》的主要内容，明晰自己的权利和义务；另一方面，对政府相关部门及其工作人员，可通过典型案例进行经常性的警示教育，促使其树立廉洁守法的意识，依法行政。另外，为了提高检察工作的透明度和公信力，让群众更清楚地了解检察机关的法律监督职能，检察机关还应该积极推行检务公开制度，拓宽检务公开方式，及时满足人民群众对检察工作的知情权、监督权。如对于重大拆迁案件，可通过召开新闻发布会的方式向社会公布案情，一般拆迁案件则可以在检察院的专门网站上进行公开。有了民众的广泛参与，必将有力地推动检察院的各项工作。

综上所述，在城市房屋拆迁中，检察机关应当大有可为。与此紧密相关的是，我国目前正在加快修订《土地管理法》的步伐，新的集体土地征收法律制度即将出笼。而集体土地征收和城市房屋拆迁具有很多共性，如都是为了公共利益的需要实施的行政法律行为，都涉及到众多被征收人的切身利益，都是为了推动我国的城镇化、现代化建设进程等等。所以，在集体土地征收过程中，如何发挥检察机关的职能作用，严格规范行政权力，切实保障失地农民的合法权益，也是我们不容回避的一个课题。笔者认为，本文关于城市房屋拆迁中检察职能发挥的一些意见和建议，或许也同样适用于集体土地的征收。

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[2]陈卫东.我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析[J].法学研究，2002，（2）.

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[9]监察部等四部门查处11起强制拆迁致人伤亡案件.http://news.sohu.com/20110926/n320520873.shtml.

[10][11]廖荣辉.论检察权的合理和优化配置[J].河南社会科学，2011，（2）.

[12]谢岩福.建立健全多元化的纠纷解决机制[J].经济与社会发展，2009，（11）.