缔约过失损害赔偿责任研究

董 彬

（大连海事大学，辽宁 大连 116026）

一、缔约过失责任的界定

（一）学界关于缔约过失责任的理解

对于缔约过失责任概念的理解和阐述，学界一直存在着争议，例如崔建远先生认为“：缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。”[1]而我国另一民法学者王利明先生认为，缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担损害赔偿责任”。[2]他们的共同点在于认为缔约过失责任发生在缔约过程中，违反了先合同义务，赔偿对象为信赖利益损失。

（二）我国法律关于缔约过失责任的规定

《民法通则》第61条规定，“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失”。这一规定初步体现了缔约过失责任的内容和精神。

《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《合同法》第42条的颁布标志着我国正式确立了缔约过失责任制度。

（三）缔约过失责任的概念及构成要件

缔约过失责任的概念可以归纳为：合同生效前的缔约过程中，缔约当事人因故意或过失违反基于诚实信用原则而产生先合同义务，并致相对方信赖利益或固有利益遭受损失时所应承担的民事赔偿责任。根据这一概念，可以分析出缔约过失责任的构成要件：

1.缔约当事人有违反先合同义务的行为；

2.须有信赖利益或固有利益遭受损害的事实存在；

3.行为人须主观上有过错；

4.违反先合同义务的行为与损害事实之间存在因果关系。

二、缔约过失损害赔偿范围

缔约过失承担的损害赔偿责任，损害由哪几部分构成。这一问题的实质就是缔约过失责任的损害赔偿范围，缔约过失责任保护的是无过错缔约相对人的信赖利益和固有利益，因而，其损害包括了信赖利益损失和固有利益损失。

（一）信赖利益损失

缔约过失责任作为一种独立的民事责任，其损害的构成也应区别于违约责任和侵权责任，由于缔约过失责任所产生的时间段较为特殊，顾名思义是产生在合同的缔结过程中（笔者认为其时间范围应界定在合同生效前），而在这个过程中当事人之间理所应当的会产生彼此间特殊的信赖关系。另外，法律义务是法律责任存在的前提，缔约过失责任作为一种责任形态，它的前提就是依诚实信用原则而产生的一种合同附随义务，在这里即是先合同义务，因此，一旦这种违反先合同义务的行为出现，就会容易导致当事人之间信赖关系的破坏，是一方或者双方的信赖利益受到损害。

所谓的信赖利益是指在缔约的过程中，缔约一方基于诚实信用原则对另一方的合同行为产生合理的信赖，并为合同的订立和履行付出了相应的支出和代价，当对方违背合同义务给其造成损失时，可以请求对方弥补其损失的一种法定利益。受保护的信赖利益应当符合以下要件：

1.必须是一种既存利益并基于合理的信赖而产生；

2.许诺人的意思表示必须足以使对方对合同以及合同利益产生足够的信赖；

3.受诺方已经为合同订立和履行付出了代价或是产生了费用；

4.许诺方违背了先合同义务使得这一利益受损。

（二）固有利益损失

另外，除了当事人的信赖利益可能会遭受损害之外，当事人固有的除了履行利益之外的财产和人身利益是否会遭受缔约过失的侵害呢？我国许多学者认为缔约过失责任的赔偿对象仅限于信赖利益，笔者认为不然，原因在于以下几点：

1.缔约过失责任的赔偿对象应否包括固有利益，首先应区分使固有利益遭受损失是否能够由违反先合同义务造成，实际上涉及到对先合同义务内容的认识问题，先合同义务具体包括了告知、协力、保护、保密等合同附随义务。例如，我国《合同法》第43条关于违反保密义务的缔约过失充分说明了违反先合同义务可以导致另一方当事人的固有利益损失。

2.判断固有利益损失是否属于缔约过失责任的损害赔偿范围，须清楚固有利益的概念。所谓固有利益，是指受诺人享有的不受允诺人和其他人侵害的履行利益以外的财产和人身利益。通过固有利益的概念我们可以看出，固有利益在缔约当事人违反先合同义务时也有可能会受到侵害。

3.许多认为缔约过失责任赔偿对象仅限于信赖利益的学者，大都认为缔约过失责任是为弥补侵权责任和违约责任的不足而发展起来的，而对固有利益的保护既然能够运用侵权责任来达到目的，则不必要在缔约过失责任赔偿范围中再来加以保护。笔者认为这一理由是不充分的，因为学界已经承认了侵权责任和违约责任的竞合，在司法实践中，在面临这一竞合时当事人可以选择进行侵权之诉或是违约之诉，这是法律赋予人民的自由选择的权利，当事人可以根据不同案件不同的情形来选择对自己有利的诉由和诉求。既然如此，笔者认为侵权责任与缔约过失责任存在竞合也是应当允许的，这对于利益损失方通过司法途径来追求损害赔偿和利益平衡都是十分有利的。

三、缔约过失损害赔偿数额的计算方法

关于“怎样计算丧失机会造成的损失？”这一问题，我们要弄清楚缔约过失损害的赔偿数额如何计算，即信赖利益损失和固有利益损失的计算方法。

（一）缔约过失责任中信赖利益的赔偿范围

1.直接损失：因为信赖合同的成立和履行所支出的各种费用。（1）缔约支出费用：通信、文印费用、赴订约地或察看标的物的差旅费；（2）准备履约费用：运输、交付标的物支出、因信赖合同履行准备机器设备、买租厂房、雇工产生的费用等；（3）缔约过失导致的合同无效、变更和被撤销所产生的损失及费用；（4）支出上述费用所产生的利息。

2.间接损失：是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失所造成的可得利益损失。（1）这些可得利益损失一般情况下包括因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，即丧失与第三人另订立合同机会所蒙受的损失或者在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；（2）间接损失中的丧失机会损失存在较大争议，因为这项损失很难确定，所以在实践中争议较大，很多学者认为不应将其归入到缔约过失责任的损害赔偿范围中，但笔者认为应当将其纳入其中，因为我国《合同法》第42条中列举了假借订立合同恶意磋商的行为，另外现实中存在很多破坏同业者订立合同机会的不正当竞争行为，应当予以遏制；从无过错方的角度出发，受诺人即无过错方所受的利益损失应当得到合理相应的补偿，在民法公平原则的基础上，丧失机会损失应当纳入损害赔偿范围；（3）关于丧失机会损失如何确定的问题，笔者认为可以借鉴我国《合同法》第113条违约损害赔偿范围的规定来确定：第一，坚持诚实信用和公平原则；第二，机会必须真实存在，且由无过错方、主张丧失机会损失方来承担举证责任；第三，具体数额不能超出缔约过失方能够预见或者应当预见的损失数额；第四，丧失机会损失赔偿数额应当表现为一个经济利益差额，它是指因缔约过失行为存在而导致此合同被确认无效、不成立或被撤销时，缔约方再缔结彼合同已不可能，或者再缔约会提高成本或利润减少，此合同与彼合同所生经济利益的差额。

（二）缔约过失责任中固有利益的赔偿范围

1.财产损失赔偿：固有利益中财产损失的赔偿数额的确定相对较为简单，即可参照《合同法》第113条关于违约损害赔偿的规定，以及《侵权责任法》的有关规定来确定。

2.人身损害赔偿：包括赔偿身体、健康、生命丧失等的损害或损失以及精神损害赔偿，可参照《侵权责任法》第16条、第22条的有关规定。

四、缔约过失责任损害赔偿与违约金的关系

（一）我国《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可见，违约金是在合同当事人违约的情况下适用的，也就是说违约金的前提是当事人约定的合同义务，而缔约过失责任产生于合同生效前，违反的是基于诚实信用原则的先合同义务。

（二）缔约过失责任产生于缔约过程当中，即合同生效前；而违约金是基于违约责任产生的，违约责任产生于合同生效后。

（三）违约金是基于合同产生的，是一种合同之债，而缔约过失责任虽然与合同有密不可分的联系，但是并非合同之债，因为合同尚未生效，当事人并未违反合同约定的义务。

（四）综上所述，在通常情况下，当事人在请求缔约过失责任损害赔偿之后，无法按照约定请求违约金，但是有一种特殊情况，即在缔约过程中，因一方当事人违反先合同义务产生了缔约过失责任，无过错方在请求缔约过失责任损害赔偿之后，合同双方当事人又决定继续履行合同，因为民法有自由原则，约定优先于法定，所以这种情况是可能发生的，当合同继续履行导致合同生效后，一方当事人违约产生了违约责任，无过错方可以再根据合同约定请求对方支付违约金。

[1][1]崔建远.合同责任研究[M].吉林：吉林大学出版社，1992：285.

[2]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，1996：598.