我国民族传统体育非物质文化遗产法律保护的路径选择

王 卓

（湘潭大学 体育教学部，湖南 湘潭 411105）

人类文化发展史证明，要想使本民族文化在漫长的人类文化发展史中生生不息，首先必须充分继承和发展本民族文化精髓，如果失去了文化传统，意味着民族文化的发展失去了文化根基，就很有可能发生异变或被其他文化所同化。非物质文化遗产作为民族传统文化的核心组成部分，是民族的精神命脉和生存根基。保护、传承好我们的非物质文化遗产，是在构建和谐社会过程中应当十分重视和认真解决的问题。民族传统体育作为非物质文化遗产的重要组成部分，对弘扬我国优秀民族文化，增强民族体质，增强民族文化的认同感，促进文化多样性，维护我国民族团结，促进社会主义精神文明和物质文明建设等方面发挥着重要的作用。然而，随着全球化趋势的勃兴和社会现代化进程的加快，我国非物质文化遗产保护面临着严峻的挑战，包括民族传统体育在内的大量非物质文化遗产或濒临失传、或随意滥用、或遭到毁弃、或流失境外。美国迪斯尼公司利用我国的“花木兰”民间传说制作了《花木兰》系列动画片，在包括中国在内的世界影院上映后，赚取了超过20亿美元的票房收入；我国四大名著除《红楼梦》未被注册外，其余三部均被日本巨摩公司申请注册为游戏商标。当前非物质文化遗产日益成为科技、经济、文化创新的要素，尤其是其经济价值日益凸显，我国传统文化的安全问题已成为国人日益关注的焦点。因此，在非物质文化遗产视野下对我国民族传统体育的保护研究是新时期摆在广大体育科研工作者面前的新课题。

1 我国民族传统体育非物质文化遗产保护现状

1.1 我国非物质文化遗产保护现状

1998年以来，全国人大教科文卫委员会作了大量的立法调研工作，并于2003年11月组织起草了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法草案》，提交全国人大常委会审议；2004年8月全国人大把法律草案更名为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法草案》；同年12月，我国政府正式加入了《保护非物质文化遗产公约》，保护非物质文化遗产成为我们的国际义务之一；2005年3月，国务院办公厅出台了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，要求各级政府贯彻落实党的十六大有关“扶持对重要文化遗产和优秀民间艺术的保护工作”的精神，履行我国加入联合国教科文组织《公约》的义务，进一步加强我国非物质文化遗产保护工作。2011年2月第十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，并于2011年6月1日起正式施行。

我国一些地区相继出台了保护非物质文化遗产的地方性法规。2000年5月，云南省颁布了我国第一部专门保护民族民间文化的地方性法规《云南省民族民间传统文化保护条例》。2006年9月，宁夏回族自治区通过《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》，在全国首先对非物质文化遗产进行立法保护。随后的几年里，广西、贵州、新疆、浙江等地相继出台了相关条例，这些地方性法规在有中国特色的非物质文化遗产立法保护方面进行了有益的探索。

近年来在党中央、国务院的高度重视下，通过国家文化部、教育部、发改委、财政部等有关部委的努力，我国非物质文化遗产保护工作卓有成效地全面展开，逐步形成了符合我国国情的非物质文化遗产保护体系，建立了较为完善的国家、省、市、县四级非物质文化遗产名录体系。2006年、2008年、2011年国务院分别公布了三批共1 219 项国家级非物质文化遗产名录，2007年至2009年公布了三批共1 488名国家级非物质文化遗产项目代表性传承人。命名了闽南文化、羌族文化、客家文化（梅州）、武陵山区（湘西）土家族苗族文化生态保护实验区等6个国家级文化生态保护实验区。中央和省级财政已累计投入17.89亿元用于非物质文化遗产保护，确保了非物质文化遗产保护工作的顺利开展。

1.2 我国民族传统体育非物质文化遗产保护的现状

新中国成立后，党和政府开始重视民族传统体育。1950年，中华全国体育总会在北京召开了武术工作座谈会，倡导发展武术，把武术提到了新中国体育工作的议事日程。1952年，国家体育运动委员会成立，把武术列为重点项目，并设置了民族形式体育研究会。1953年，在天津市举行了全国民族形式体育表演及竞赛大会，1984年，国家体委、国家民委将此次体育运动会定为第一届全国少数民族传统体育运动会。1956年，国家体委组织太极拳有关专家，以传统杨氏太极拳为素材，编制了“24式简化太极拳”，为太极拳的普及和走向世界奠定了基础。在国务院公布的三批国家级非物质文化遗产名录中，收录了少林功夫、武当武术、太极拳、围棋、象棋、蒙古族搏克、蹴鞠、挠羊赛、赛马会等数十项民族传统体育项目。各省、市、自治区也先后公布了各级非物质文化遗产名录，将大量的优秀民族传统体育项目收录其中，如贵州省侗族摔跤、河北省沧州通臂拳、重庆市木洞龙舟等。

目前，我国对于民族传统体育非物质文化遗产的保护还没有专门的法律法规，只有部分条文散见于各级体育法规中，如1995年颁布的《中华人民共和国体育法》第十五条指出：国家鼓励支持民族、民间传统体育项目的发掘、整理和提高；1995年国务院发布的《全民健身计划纲要》第二十二条指出：挖掘和整理我国传统体育医疗、保健、康复等方面的宝贵遗产，发展民族、民间传统体育；1990年国家教育委员会第8号文件《学校体育工作条例》第四条指出：积极开展多种形式的强身健体活动，重视继承和发扬民族传统体育。

由于目前我国民族传统体育非物质文化遗产保护的法律缺失及西方现代体育的强烈冲击，大量国家珍贵民族传统体育非物质文化遗产正在被遗忘、破坏乃至消亡。因此，各级体育行政部门应尽快出台相应的法律法规，为我国民族传统体育非物质文化遗产的保护设立法律屏障，这对我国民族传统体育的保护和发展具有非常重要的意义。

2 我国民族传统体育非物质文化遗产法律保护的路径选择

《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条规定：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。2008年6月国务院发布的《国家知识产权战略纲要》明确提出，进一步完善知识产权法律法规，适时做好遗传资源、传统知识、民间文艺和地理标志等方面的立法工作［1］。鉴于目前我国对非物质文化遗产法律保护的相关规定，笔者认为，借助知识产权制度对民族传统体育非物质文化遗产进行保护，可发掘其自身的品牌价值和经济效益，防止他人的不正当利用，保障其生存与延续，从而达到对民族传统体育非物质文化遗产的良好保护。

2.1 著作权保护

根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权等［2］。《著作权法》第三条规定了保护的客体：文字、口述、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术、摄影等方面的作品［2］。我国已公布的国家级非物质文化遗产名录中收录的民族传统体育项目，均在著作权保护客体的范围之内，但要在操作层面上真正实现其著作权保护，还必须解决以下难题：

（1）必须形成作品。根据对《著作权法》第三条的理解，民族传统体育项目只有以作品的形式表现出来，才能得到著作权保护。以传统武术为例，根据传统武术创作的新套路、技法、理论等，其作者及其著作权人可以直接取得著作权的保护［3］。第一批国家级非物质文化遗产之一的少林功夫，据少林寺流传下来的拳谱记载，历代传习的少林功夫套路有数百套之多，此类作品都能得到著作权保护。

（2）权利主体的确定。根据《著作权法》第九条的规定，著作权人包括作者、其他依照本法享有著作权的公民、法人或其他组织［2］。由于我国民族传统体育非物质文化遗产的创作者大多已无法查证，且其创造和传承具有多民族、跨地区甚至跨国家的特点，因此一旦发生侵权事件，首先就没有适当的民事诉讼主体。目前，文化部已经公布了第一、二、三批国家级非物质文化遗产项目代表性传承人，例如：少林功夫传承人释永信、挠羊赛传承人崔富海等，在相关的司法实践中，可以考虑将这类已被国家认定的代表性传承人作为权利主体。对于其它民族传统体育项目，其发源地政府相关部门可以参照《著作权集体管理条例》，通过行政和立法途径，建立一套性质、地位、权利和义务明确的著作权代管机构，有利于传承人（集体）权利的维护。

2.2 专利权保护

近年来，一些发达国家借助强势研发能力不断将发展中国家的非物质文化遗产开发转化为自己的专利，如美国现已拥有135项基于印度瑜伽的技术创新专利［4］。这引起了发展中国家对非物质文化遗产专利权保护的重视。根据《中华人民共和国专利法》第二条的规定，专利保护的客体分为三类：①发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；②实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；③外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计［5］。

我国现行专利制度对民族传统体育非物质文化遗产的保护有一定的适用空间。如某些传统体育表演（舞龙、舞狮等）的道具、服饰的设计和图案可适用外观设计专利保护模式，某些未进入公有领域的传统武术门派的技能练习方法，某些传统体育器械的特殊制作方法，传统养生体育中的行气、导引、坐忘等的创新方案，都适用于专利保护。

2.3 商标权保护

商标权保护模式是对非物质文化遗产的知识产权保护途径的拓宽，此种保护模式可以有力地实现非物质文化遗产保护模式的转向——由以静态保护为着眼点向以文化换效益的合理开发利用模式转变，是一种值得推广的保护模式［6］。近年来，中国民族品牌在海外屡遭抢注，每年都会发生上百起侵犯中国商标权的案件，不仅中国企业受损严重，同时也侵害了国外消费者的合法权益和健康。河南白酒品牌“杜康”在日本被抢注、云南卷烟品牌“阿诗玛”“红塔山”在菲律宾被抢注、“五粮液”在韩国被抢注、百年老字号“同仁堂”在日本被抢注、在我国被列为“国宝级”保护的“一得阁”墨汁被日本人抢注。全国人大代表、少林寺方丈释永信在接受媒体采访时说，在东南亚、美洲、欧洲许多地方，有关少林的商标被随意抢注，并且有滥用之势，从而导致国际社会对“少林功夫”的认识开始混乱甚至出现曲解。

我国现行商标法中并没有明确规定民族传统体育非物质文化遗产保护问题，但在具体实践中，我国已经存在将其纳入商标法保护的做法。1998年，少林寺投资成立河南少林寺实业发展有限公司（现已更名为河南少林无形资产管理有限公司），并正式注册了“少林”“少林寺”商标，注册类别是武术表演。2009年，少林寺注册了“少林藥局”商标，该商标由汉字“少林藥局”“始创于公元1217年”和英文“SHAOLINMEDICINE”组成，注册类别为药品和沐浴用品。目前，少林寺已拿到45 个类别、200 多项商标的注册证书。

商标权保护模式适用于商业开发中的一切民族传统体育项目的保护，像以枪、刀、鞭、弩、剑等传统武术器械为模型制作的手工制品和艺术品，可以直接注册商品商标，而像宁德霍童线狮，朝鲜族跳板、秋千，维吾尔族达瓦孜等类型的表演，可以通过注册服务商标获得保护。运用商标模式进行保护，在一定程度上可以充分发掘某些非物质文化遗产的经济价值，通过市场运作把文化遗产转化为经济效益，经济效益的提高反过来可以促使文化遗产的拥有人积极去保护非物质文化遗产［7］。

2.4 地理标志保护

现在我国保护地理标志是以《商标法》作为依据。《商标法》第十六条规定，地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志［8］。民族传统体育非物质文化遗产是某个地区的文化资源，体现了该地区的自然因素和人文因素，和地理标志一样，具有地理范围的特定性、群体性和传统性。因此，地理标志是保护民族传统体育非物质文化遗产的有效措施之一。在我国已公布的三批《国家级非物质文化遗产名录》中，收录了峨眉武术、邢台梅花拳、沧州武术、沙河藤牌阵等传统体育项目，对于这类非物质文化遗产的保护可参考地理标志保护模式。

3 法律保护背后的思考

我国现行的知识产权法对民族传统体育非物质文化遗产的保护从学术理论上说起到了一定的积极作用，但从现实角度考虑，却存在许多困境。对于一项传统体育非物质文化遗产而言，为了能够实现传承与发展之目的，国家或传承人应该鼓励社会上更多的人学习和参与这项运动，如果将该遗产私有化，任何行使该遗产的人就要向权利人支付费用，必然不利于该项运动的弘扬和发展，更不利于该项目与世界接轨，这反倒与我国体育文化事业发展的长期利益相违背。因此笔者认为对民族传统体育非物质文化遗产的法律保护适用于在市场经济中具有一定商业价值，或被不法分子恶意滥用、过度开发，导致改变、歪曲该传统体育项目，造成了传统文化的流失和该项目流传地人民的情感伤害等违法行为。以入选第一批国家级非物质文化遗产“少林功夫”为例，由于少林寺所代表的“中国功夫文化”的巨大魅力和深厚文化内涵，在一些国家，它遭遇了广泛、集中、持久的假冒与商标抢注。美国、日本和欧洲一些国家已经大量抢注了以“少林功夫”为内容的商标，其中包括“少林功夫”“少林武术”“少林拳”“少林全套功夫”等等在内的几乎所有商标。据少林寺统计，中国共有80家武术学校冠以少林名头而未经授权，目前国内已抢注了54个少林商标产品，内容五花八门，从酒店、海鲜火锅到啤酒、汽车、轮胎、家具、砂轮、电线、电料等。由于“少林功夫”文化品牌被随意抢用和滥用，国际国内社会对少林功夫的认识开始产生混乱和曲解。因此，对于优秀传统体育项目的全球化保护，有必要通过适当的法律程序来提升保护的层次，使得整个中华传统文化赢得世界尊重。

4 加强我国民族传统体育非物质文化遗产保护的几点建议

4.1 出台行政法规，适度弱化保护权利

体育行政部门应尽快制定相关行政法规，这是我国优秀传统体育保护的需要，也是我国体育法制建设的需要。保护民族传统体育的立法可以借鉴《中华人民共和国非物质文化遗产法》及其它省市地方性法规的立法成果，在内容、范围、工作方针、各级体育行政部门的职责、保护与抢救、推荐与认定、保护措施与经费、激励机制、法律责任等方面做出明确规定。民族传统体育非物质文化遗产与我国其它传统文化一样，具有较强的公共属性，这一特点决定其权利主体所享有的绝对排他权应向更具有公共效应性的方面弱化，以避免权利的过度垄断，这样也有利于该项目被更多地区、更多层次的民众所接受，使其在维护权利主体的合法权益的同时达到传统项目的广泛传承与发展。

4.2 建立登记建档制度，完善各级名录体系

目前，我国非物质文化遗产的认定、记录、建档工作主要由各级文化主管部门负责，鉴于我国民族传统体育项目种类繁多，其主体的群体性及成果形成的复杂性，基于保护要求，应建立民族传统体育非物质文化遗产的专门档案。因此，各级体育行政部门应联合相应文化部门，发挥各自优势，资源共享，共同建立较为完善的国家、省、市三级民族传统体育名录体系。鼓励传统体育的传承人（群体）或地方政府对其进行注册登记和著作权、专利权等权利的认定，并建立全国统一联网的数据库。由此对民族传统体育非物质文化遗产名称、内容、流传区域、参与人群、使用器具、传承谱系、权利归属等进行全面登记，有利于该项目的传承保护及相关责任人（群体）利益的维护。

4.3 完善传承机制，加强政府有效监管

传承性是非物质文化遗产的基本特征，其传承的方式也是多样的，有群体传承、家庭传承、社会传承和神授传承等［9］。传承人掌握并承载着非物质文化遗产的知识和精湛技艺，既是非物质文化遗产活的宝库，又是非物质文化遗产代代相传的代表性人物。因此，各级体育行政部门应建立专门机构，对民族传统体育的传承人进行广泛的田野普查，并在此基础上进行认定，这是保护民族传统体育非物质文化遗产的重要环节。在传承人的认定和保护过程中，应加强政府的有效监管，包括对传承经费的使用进行管理，对利用传承人称号所从事的商业活动进行规范，对传统体育项目传承活动的情况进行监督等［10］。

［1］国家知识产权战略纲要［EB／OL］.（2008－06－10）［2011－06－05］.http：／／www.gov.cn／zwgk／2008－06／10／content＿1012269.htm.

［2］中华人民共和国著作权法（修正）［EB／OL］.（2005－08－21）［2010－02－01］.http：／／www.gov.cn／banshi／2005－08／21／content＿25098.htm

［3］牛爱军，虞定海.传统武术的知识产权保护［J］.山东体育学院学报，2008（3）：14.

［4］赵军.瑜伽的可专利性分析［J］.知识产权，2006（3）：65.

［5］中华人民共和国专利法［EB／OL］.（2008－12－28）［2011－05－09］.http：／／www.gov.cn／flfg／2008－12／28／content＿1189755.htm

［6］吴汉东.知识产权法［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.

［7］赵方.非物质文化遗产的知识产权保护［J］.兰州交通大学学报，2009（4）：127.

［8］中华人民共和国商标法［EB／OL］.（2009－05－09）［2010－01－05］.http：／／www.customs.gov.cn／Default.aspx？TabID＝433＆InfoID＝4642＆SettingModuleID＝4876

［9］刘锡诚.传承与传承人论［J］.河南教育学院学报：哲学社会科学版，2006（5）：13.

［10］周广瑞，王震.论非物质文化遗产视域中的传统武术保护［J］.河北体育学院学报，2010（5）：92.