土地承包经营权流转法律制度探究

张柳扬

(梅州市丰顺县工商局，广东 梅州 514300)

二十世纪八十年代后期，农村土地承包经营权流转在我国农村悄然兴起。土地承包经营权流转能有效地配置资源，有利于农业适度规模经营，有利于广大农民根据市场的变化自主选择农业生产方式，同时也有利于减少弃耕抛荒现象。近年来，市场经济的发展以及城市化的不断推进，对农村土地承包经营权的利用产生了重大影响。一方面，大量农村劳动力向城镇转移，农民因进城务工而需要将其承包地流转出去;另一方面，农业生产方式的转变亦需要农村土地流转。在市场经济进一步发展和城乡二元结构逐渐打破的背景下，承包地所承载的基本生活保障功能已逐渐淡化，土地承包经营权应成为农民增加收入、扩大融资的重要工具。然而，我国农村土地承包经营权流转相关法律规范存在问题，如农村集体土地所有权主体虚位、对土地承包经营权的抵押、继承等问题限制过多或缺乏相应规定等。在这种情况下，法律的规定跟农村经济社会发展对农村土地承包经营权流转的要求相脱节，不利于形成合理完善的土地承包经营权流转制度。因此，现阶段在法律层面如何完善农村土地承包经营权流转的相关制度，形成合理有序的流转秩序，成为摆在我们面前的一个重要课题。本文选取土地承包经营权的登记、抵押和继承三个制度进行探讨，并提出一些初步的制度性完善建议，希望能为土地承包经营权流转制度的进一步完善提供一些帮助和思路。

一、土地承包经营权登记

(一)土地承包经营权登记制度现状

从现行立法来看，我国并没有形成统一的土地承包经营权的登记制度。1986年《民法通则》虽然承认了土地承包经营权，但并没有提及登记问题。1998年《土地管理法》规定了农村集体建设用地须进行确认登记，但该法只要求草地、林地、鱼塘使用权应办理相关的手续，而对于农村土地承包经营权则无须登记即可设立。2002年颁布的《农村土地承包法》第22条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”可见，土地承包经营权的初始取得并不需要进行初始登记，但如果该项物权需要进行转让、互换，则经过当事人申请，可以进行登记，非经登记不具备对抗第三人的效力。《农村土地承包法》第23条第1款规定“县经以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”2007年颁布的《物权法》对上述立法予以进一步确认。《物权法》虽然规定了较为系统的不动产登记制度，但我国目前在整体上并未建立起统一的不动产物权登记制度，这种状况在土地承包经营权登记制度中也有所体现。具体表现为登记机关和登记效力不统一。

1．登记机关不统一

我国立法关于农村土地承包经营权的登记机关的规定，具体体现在《农村土地承包法》第23条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”以及《农村土地承包经营权证管理办法》第4条规定:“实行家庭承包经营的承包方，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。实行其他方式承包经营的承包经营的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。”由此可见，我国农村土地承包经营权的登记机关为县级以上地方人民政府，对于林业权、草原权、渔业权等则分别由林业、草原、渔政等行政主管部门负责登记①。这种以不同的行政部门作为农村土地承包经营权登记机关的登记制度，不仅会造成登记程序繁琐、效率低下，而且会降低登记的公示效力，不利于反映同一客体上的权利状态。

2．登记效力不统一

《农村土地承包法》和《物权法》对两类土地承包经营权的公示采取了不同的规定。对通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的初始取得和变动，均采取登记对抗主义，土地承包经营权自土地承包经营合同生效时取得，而非登记时取得。其依据是《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用证，并登记造册，确认土地承包经营权。另外，《物权法》第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。

对以其他方式承包取得的土地承包经营权的取得和变动，采取的是登记要件主义。其依据是《农村土地承包法》第49条，该条规定:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定:“其他方式承包的，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”由以上规定可知，以其他方式承包农村土地，在没有进行登记并取得土地承包经营权证的情况下是不能流转的。由此可知以其他方式承包取得的土地承包经营权，在登记并取得土地承包经营权证书之前属于债权，而不是物权［1］。

随着农村社会的开放，土地承包经营权流转量逐渐增长，这种做法的弊端也日益显露出来。目前农村土地承包经营权大量纠纷产生以及流转效率低下的根源之一就是登记的缺失和混乱。对于土地承包经营权的具体内容，当事人特别是经流转而取得土地承包经营权的人可能无法准确了解。一旦遇到土地调整或者征地，往往会因为承包地的界址、权属问题不清从而引发纠纷。

(二)建立和完善土地承包经营权登记制度

1．农村土地承包经营权的取得应不分承包方式，一律实行登记要件主义

登记作为不动产物权的法定公示方法，其目的在于明晰物权的归属和变动，避免善意第三人利益受损，维护物权秩序和交易安全。从物权登记的效力与物权变动的关系来看，登记的效力可以分为登记要件主义和登记对抗主义。从现行法规定来看，我国家庭承包方式取得的农村土地承包经营权采取的是登记对抗主义;以其他方式承包取得的农村土地承包经营权采取的是登记要件主义。笔者认为，目前农村经济社会环境已发生重大变化，农村土地承包经营权的取得应不分承包方式一律实行登记要件主义，理由如下:

(1)从权利形态变化角度看农村土地承包经营权登记的必要性。随着经济发展，资源和财富逐渐突破单一的物质形态而呈现出价值形态，是现代社会财产状况的一个显著特征。改革开放以来，我国农村发生翻天覆地的变化，顺应市场经济发展潮流，土地承包经营权作为农民的财产权利也突破了以往只作为生活保障而直接由农户使用而呈现的物质形态。我国东南沿海经济发达地区采用的土地承包经营权入股，是其价值化的典型表现。土地承包经营权的价值化，使实际占有农地的主体发生变更，法律关系复杂化，因此需要登记来公示实际权利状况。

(2)从提高流转效率的角度来看农村土地承包经营权登记的必要性。现行的《农村土地承包法》对土地承包经营权的原始取得不强行要求登记，土地承包经营权人大多数也没有申请登记。在这种情况下，土地承包经营权的信息只有靠发包人的档案记录和知情人的记忆提供，可靠性并没有保障。因为人的记忆并不牢靠，而且发包方的档案记载容易损毁或灭失。由此，大多数的土地承包经营权未登记于土地档案里。有意受让土地承包经营权的当事人(特别是外地来的“陌生人”)就难于准确获取农地信息。受让人的利益难于保障，进而阻碍土地承包经营权的流转。此外，由于家庭承包经营的比较收益在下降，外出务工已逐渐成为许多农民生存发展的重要手段，土地承包经营权向集体以外的人转让的情况越来越多。依靠土地占有或者外观状况已无法准确体现土地承包关系。

(3)从土地承包经营权人的权益保护角度看农村土地承包经营权登记的必要性。土地承包经营权与土地承包经营合同紧密联系在一起，如果不实行登记公示制度，发包人可能会利用自身各种优势使土地承包人解除合同，那么承包人的土地承包经营权也会随之终止。在不能举证是由于发包方欺诈、胁迫或乘人之危而迫使自己解除合同时，承包人将会遭受损失。如果实行登记制度，只要土地承包经营权的登记不注销，土地承包经营权就不消灭，即使承包合同已解除。这对防止发包方擅自解除合同，保护土地承包经营权人合法权益具有重要作用。

2．完善土地承包经营权登记制度的法律建议

基于前文对于土地承包经营权的取得采取登记要件主义的必要性分析，笔者认为，为明晰产权，减少土地承包经营权纠纷，加强农村土地管理，必须对土地承包经营权实行强制登记。

(1)设立统一的登记机构，在县级以上人民政府设立不动产登记局。根据我国现行相关法律规定，不动产登记主要由不动产所在地的县级以上人民政府的相关不动产管理部门负责，涉及的部门主要有:土地管理部门、房产管理部门(房地产管理部门)、农业主管部门、林业主管部门、海洋行政主管部门、地质矿产主管部门。针对这种登记机构不统一的情况，在现实中可能会出现重复登记、登记资料分散、增加当事人负担、资源浪费等弊端，应当统一登记机构。《物权法》的规定也是按照这一思路的，对统一登记作了原则上的规定，统一登记主要包括登记范围、登记机构和登记办法的统一。设置统一的不动产登记机构已成为共识，但对于如何设置则有三种不同的建议;一是登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖;二是由一个完全独立的中介机构来负责不动产登记;三是在政府机构内设立统一的不动产物权登记机构。

笔者认为第一种建议在我国不具有可行性。首先法院登记虽然在一些国家实行，但对于我国来说，恐怕是弊大于利，因为我国基层法院承担着大量的审判任务，已经是不堪重负，如果再让其登记不动产将难于胜任。其次，法院登记会对法院的裁判产生影响，从而法院的公正、权威性将受到质疑。第二种建议也难于实施，虽然中介机构的登记有利于防止公权力对私权的不当干预，但是其登记的权威性不足，难于令公众信服。因此，建立统一的不动产物权登记机关应成为我国不动产物权登记制度发展的方向。就我国现阶段的实际情况而言，应建立相对集中的不动产物权登记机构，在县级以上人民政府设立不动产登记局，对不动产统一进行登记。

(2)农村土地承包经营权登记采取登记要件主义。不分承包方式，土地承包经营权登记效力统一实行登记要件。即农村土地承包经营权的取得、转让只有登记才能生效，未登记仅产生债权的效力，不受物权法保护。以保障农村土地承包经营权流转的交易安全及善意第三人的利益，为土地承包经营权流转扫除后顾之忧。

(3)对土地承包经营权进行全面清查、登记造册。一是全面核查。逐户开展农村土地确权登记，对承包地块、面积、空间位置、地类、权属进行分户确权登记。二是据实确认，及时进行土地承包经营权变更和注销登记。对承包地被征用、占用、退耕还林等面积发生变化的，家庭人口变动导致经营权分割、合并的，经营权转让、互换的，以及承包地灭失或全户消亡等情形，应实事求是地实施变更或注销登记。三是完善档案，做好承包地档案管理工作。依据清查核实的农村土地承包情况，对农村土地承包底册进行清理核实，进一步规范和完善农村土地承包合同、土地承包登记薄及相关文件档案和资料信息，确保农村土地承包经营权资料信息准确、完整。

(4)登记的内容。依各国不动产物权登记的通行做法和土地承包经营权的特点，土地承包经营权的登记事项主要包括:土地所有者、土地承包者的名称和地址;土地的自然状态及其地上附着物;土地的面积、坐落;土地承包经营权的期限;土地的用途。等等。此外，土地承包经营权的开始期限以登记完成时起算。

二、土地承包经营权抵押

(一)土地承包经营权抵押现状

根据我国《农村土地承包法》第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”未明确规定土地承包经营权能否抵押。《物权法》也作了大致相同的规定，其第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”另外，我国《担保法》第37条也规定，耕地、自留地等集体所有土地的使用权是不能抵押的。因此，表明我国法律对家庭承包方式取得的土地承包经营权是持反对意见的。农户在发展现代农业的经营过程中有巨大的资金需求，而我国农户除了土地承包经营权外没有多少可以融资的财产，禁止土地承包经营权抵押则阻碍土地承包经营权流转市场发育，不利于土地规模经营和农业现代化。

(二)建立和完善土地承包经营权抵押制度

1．允许土地承包经营权抵押的理由

立法禁止家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押的理由是:我国是一个农业大国，农业人口众多。土地承包经营权是农民的基本生存保障，稳定土地承包经营权就要原则上禁止土地承包经营权抵押和转让。只有这样，才能避免像某些国家在城市化进程中产生大量贫民或者像城市职工因下岗或失业而产生的诸多问题［2］。

笔者认为土地承包经营权抵押所需的条件基本成熟:一是我国城镇化快速推进，农民对土地的依赖性已大幅下降，农民就业方式日趋多元化，非农就业在农民中的比重大大上升，承包土地的社会保障功能已逐渐被淡化。比如一些东部地区和中西部地区的城镇郊区，农民非农就业率已相当高，土地不再是他们唯一的生存就业保障，另外，中西部地区的农村也由于农民外出务工等各种原因，出现了抛荒弃耕的现象，农村土地浪费现象严重。无论是在承包地社会保障功能淡化的地区还是土地抛荒严重的地区，都为土地承包经营权的抵押创造了条件。二是土地承包经营权的保障属性只在土地承包经营权取得环节发生作用，农民取得农村土地承包经营权后，其生存保障使命即告完成，不论农民是否亲自享受其土地承包经营权的利益。三是所谓保障性导致不可转让性，从而也不能用以抵押，是对保障性的误解，保障性只存在于土地承包经营权的原始取得阶段，一旦取得其保障使命即告终结，至于使用权人如何行使权利，法律不应过多干预。虽然土地承包经营权的抵押可能会导致一些农民失去承包地而产生生存危机，但这是市场经济的必然结果，解决的办法不是限制抵押，而是用另一制度来弥补。比如，完善农村社会保障体系。

2．完善土地承包经营权抵押制度的法律建议

处理土地承包经营权抵押的相关业务，可适用担保法有关抵押的一般规定，但由于农村土地承包经营权的特殊性，对农村土地承包经营权抵押应在法律上作一些特别规定。

(1)土地承包经营权抵押所引起的土地附着物效力的规定。由于农地使用的多重性，同一土地上可能存在分别属于不同主体的附着物的情况。此时，不能简单套用“从物随主”的原则，而推出农村土地承包经营权抵押的效力及于承包地的附着物。首先，农村土地承包经营权抵押的效力不能及于承包地上不属于抵押人的附着物。比如，租赁权人在抵押人的土地上种植的农作物不受抵押权的影响。其次，土地承包经营权抵押的效力可以根据法律或约定及于属于抵押人的附着物。

(2)抵押权实现的方式应加以限制。根据《物权法》的规定和实践做法，抵押权的实现方式有:拍卖抵押财产、以抵押财产折价和变卖抵押财产或以其他方式处分抵押财产三种。但土地承包经营权的抵押权的实现只能采取拍卖或招标等公开竞价的方式，不能采用折价或者变卖的方式实现抵押权。这是因为:第一，土地承包经营权的估价难度高，若实行折价归己，其折价的标准和计算方法很难掌握:折价过高，有损抵押人的利益;折价过低，有损抵押权人的利益。同时，如果采用折价归己的方法实现抵押权，银行就会拥有大量农村土地。但是，我国法律禁止银行从事投资。这样，就会造成大量农村土地闲置。第二，变卖是指当事人或者法院直接将标的物以相当的、合理的价格出卖。因为变卖的公开性不足、信息不完全，使得其交易的范围十分有限，所以以变卖的方式实现土地承包经营权的抵押权可能损害抵押人的权益。［3］

(3)在实现土地承包经营权的抵押权时应适当考虑土地承包经营人的生活状况。如果抵押人是以承包地上的产出作为其基本生活来源的，在实现抵押权时，应当从所得的价款中扣除一定的金额作为抵押人一定期限的生活费用，剩余的价款才能由抵押权人优先受偿。

(4)抵押权的实现可以比照土地承包经营权的转让，不能违反相关限制性规定。比如土地承包经营权拍卖或者公开招标时，买受人须具有农业经营能力;在同等条件下，本农民集体内部成员具有优先权;土地承包经营权的移转须取得土地所有人的同意;不得改变土地用途等。

三、土地承包经营权继承

(一)土地承包经营权继承现状

我国《继承法》第4条规定:“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”《农村土地承包法》第31条规定:“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”第50条规定其它方式承包的“该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承;在承包期内，其继承人可以继续承包。”可见，现行法律对以其它承包方式取得的土地承包经营权的继承没有限制，对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权的继承则仅限于林地，而对于林地以外的其他土地承包经营权则只能继承其收益②。

这种不允许家庭承包方式取得的土地承包经营权继承的法律规定，首先，会降低农民农业生产积极性，使农民减少对土地的投资，不利于农业生产效率提高。其次，很难解释现实中存在的作为承包户的组成成员死亡其承包地没有被收回，而作为其亲属继续承包的现象。最后，通常情况下，财产的可转让性与可继承性具备一致性，但我国当前的相关立法却割裂了两者的关系，破坏了法律的统一性。

(二)完善土地承包经营权继承制度的建议

我国法律规定耕地的承包期为30年，草地、林地为30到70年，在承包期内因意外事故或自然规律而导致承包方死亡是时有发生的，且随着时间的推移有关土地承包经营权继承的纠纷会越来越多。客观现实亟需我们重视土地承包经营权继承问题，明确法律规定，以便有效调整、规范土地承包经营权继承问题。有助于厘清土地承包关系，促进土地承包经营权的良性流转。

1．允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权继承的理由

(1)从农业生产发展方面看土地承包经营权继承的必要性。允许土地承包经营权继承能够激发农民从事农业生产的积极性，增加对农业农村的投入，促进农业生产力提高，从而避免出现农民行为短期化和农村土地质量下降。

(2)从促进社会进步方面看土地承包经营权继承的必要性。允许继承能给予承包人对未来收益稳定预期，促进其提高生产技能，采用先进技术提高农地产出，而不是等待收回本集体内其他成员的承包地加以瓜分。

(3)从维护立法的统一性和着重保护农民利益的角度看土地承包经营权继承的必要性。不允许家庭承包方式取得的土地承包经营权继承，造成对同一权利因客体不同而赋予不同的法律后果，容易造成法律适用的混乱。因此，应不分承包方式、不分承包经营的客体而允许土地承包经营权被继承。

2．继承人的范围

在土地承包经营权法定继承人范围的宽窄问题上，学界有多种观点:梁慧星教授认为应实行土地使用权单嗣继承制，即土地使用权由独子继承，男女有同等的继承权，留住本社区的子女优先继承，只有拥有土地使用权的继承人才能继承承包土地，从而防止土地进一步碎化，促使土地逐步集中，并有利于开展计划生育工作，［4］并且，非与被继承人共同承包的其他人对承包土地不应有继承权。［5］陈华彬认为非从事农业的继承人不得继承农地使用权［6］。程宗璋认为农村土地承包权继承人的范围，应依照《继承法》有关继承人范围的规定确定，不受其他任何限制［7］。学者们关于土地承包经营权继承人范围争论的焦点在于是否按照继承法的规定来确定继承人的范围。笔者认为程宗璋的主张适应我国农村土地承包经营权发展的趋势，有三方面理由。一是如果限制继承，那么与我国《继承法》和其涉及公民权利的法律制度相冲突，破坏我国法律制度内在统一性。二是放开限制能够促进农民和非农民权利平等，有利于我国农业发展和工业化、城镇化。放开限制后，无论农户中有无务农成员或是农村户籍均可继承。对于留村务农的农民来说，不会基于“后继无人”的顾虑而减少对农地的投资;对于有志于外出务工或融入城镇的农民来说继承限制的放开是他们的一剂强心剂，不再会因失去农村土地而可惜，放心外出务工或落户城镇。三是放开限制有利于保持农村土地承包制的长期稳定。限制土地承包经营权继承，特别是在现行法律规定下耕地是不能继承的，这样一来，必然导致承包地的收回和再调整，从而动摇我国农村稳定的基础。

3．遗嘱继承权

笔者认为在农村土地承包经营权继承的具体制度设计时，应肯定法定继承人的遗嘱继承权，《继承法》规定的全部继承人不论其年龄、性别、职业、精神状况等条件如何均享有遗嘱继承权。理由是:农村土地承包经营权是一种用益物权，承包人依法立遗嘱，处分承包权，是其行使权利的一种方式。同时，确认继承人对农村土地承包经营权的法定继承和遗嘱继承权利，对农村土地承包经营权的继承不做任何超过现行法律的限制，能够最大限度地保护继承人对农村土地承包经营权的继承权利，而且能彻底削除承包人的后顾之忧，极大地调动农民对农地投入的积极性，从而推动农业和农村经济发展。

注释:

①《农村土地承包经营权证管理办法》第三条承包草原、水面、滩涂从事养殖业生产活动的，依照《草原法》《渔业法》等有关规定确权发证。

②2005年《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条又再次重申了《农村土地承包法》的上述规定。具体条文为:林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。

［1］黄松有．最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用［M］．北京:人民法院出版社，2005:261－269．

［2］胡康生．中华人民共和国农村土地承包法释义［M］．北京:法律出版社，2002:119－120．

［3］胡吕银．土地承包经营权的物权法研究［M］．上海:复旦大学出版社，2004:146－227．

［4］梁慧星．中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例［M］．北京:社会科学文献出版社，2000:513－535．

［5］梁慧星．中国物权法研究(下)［M］．北京:法律出版社，1998:739．

［6］陈华彬．物权法原理［M］．北京:国家行政学院出版社，1998:533．

［7］程宗璋．关于农村土地承包经营权继承的若干问题［J］．中国农村经济，2002(7):56－63．