未成年人司法分流问题研究

贾文宇，陈立毅

（1．广西壮族自治区人民检察院，南宁 530028;2．广西南宁市兴宁区人民检察院，南宁530011）

未成年人司法分流是指伴随未成年人从法院移转至替代性措施而产生的、由正式司法程序到非司法程序转化的各种社区处分计划或措施的总称[1]394。通俗来讲，就是通过警告和训诫等方式，将触犯法律的未成年人从正式的司法程序中分流出去，最大限度地避免监禁等强制措施，使之能够回归正常的生活。在中国，司法分流仍属于新兴事物。我国虽然也规定了司法分流（采用不起诉概念），但没有专门针对未成年人的《少年法院法》，刑事案件中关于未成年人的刑事程序依据《刑事诉讼法》的规定执行。此外，对司法分流的适用也有很大的限制，在司法实践中，案件不起诉率非常低。以北京为例，在1998年共有16 651起刑事犯罪被立案，其中只有194名犯罪嫌疑人未被追诉[2]104。即使如此，司法分流作为一个学术热点，尤其是未成年人司法分流程序，也是未来刑事诉讼改革的一项重要内容，应当引起广泛的关注[2]122。

一、我国未成年人司法分流的现状

我国目前并没有专门针对未成年人的刑事法律，主要依据《未成年人保护法》、《刑法》和《刑事诉讼法》来进行规范。虽然2006年《未成年人保护法》加强了对未成年人的司法保护，但由于缺乏与之相对应的惩罚机制，《未成年人保护法》很难真正落到实处。而对于本文所研究的司法分流问题，《未成年人保护法》和《刑事诉讼法》都没有作出具体规定，有关司法解释也并没有加以明确，与此相关的未成年人社会帮教、社区矫正等机制都在探索之中。

尽管现行法律对“分流”二字只字未提，但是实际上已经有所适用。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第12条规定:检察院审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等，综合衡量其社会危险性，确定是否有逮捕必要，慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第28条规定，“未成年人违法犯罪需要送劳动教养、收容教养的，应当从严控制，凡是可以由家长负责管教的，一律不送”。不过与多数西方国家相比，我国的司法分流适用比例极低。以北京为例，1998年北京共立案11 241件，其中只有194名犯罪嫌疑人不被起诉，通过酌定不起诉分流处置的只有58人[2]104。1997年全国的不起诉率占 4．2%，但是由于繁杂的适用程序和较窄的适用范围，到1998年，不起诉率降至2．5%。自此，不起诉率一直保持较低的水平，1999年占到约2%，2000年占2．4%，到2002年小幅上升至3%，2003年又降至 2．8%，2004年占 3．3%，到 2005年占到 2．4%[4]。虽然我国没有对未成年人不起诉作出特殊规定，但是在如此低的不起诉率中，绝大多数案件为未成年人案件。

我国还存在关于“社区服务令”和“社区矫正”的司法实践。2001年5月26日，石家庄市长安区人民检察院向犯有盗窃罪的未成年犯罪嫌疑人下达了特殊的法律文书——社区服务令，指令其到某居委会进行无薪社会服务，服务期持续两个月。该居委会受长安区检察院的委托组成帮教感化小组，制订了一系列帮教的具体计划。在社区服务令执行期间，该未成年人除参加公益性劳动外，还被安排参与阅读相关法律书籍，参观烈士陵园等有益活动。2001年7月26日，社区服务令期满，长安区人民检察院鉴于该未成年人在社区服务令期间表现良好，对其作出了不起诉的决定[5]。这一案件揭开了中国社区矫正的序幕。2002年6月，由昆明市盘龙区政府与英国救助儿童会一起合作的“触法未成年人司法分流试点”项目启动。这是我国第一个以挽救触法未成年人、预防未成年人犯罪与偏差为目标的司法试点项目。2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合下发《关于开展社区矫正试点工作的通知》，此后我国的社区矫正试点工作在24个省、自治区、直辖市全面展开。2011年，《刑法修正案（八）》首次将社区矫正纳入刑法典，揭开了社区矫正的新篇章。

二、我国现行未成年人司法分流的困境

虽然未成年人司法分流取得较为良好的矫正效果，但总地来说，因为执法理念、工作方法、配套机制和效果评估等方面的限制，当前依然存在许多问题。与国外完备的未成年人司法分流形式和丰富的配套教育措施相比，我国的司法分流亟待发展和完善，主要存在以下问题:

1．缺乏未成年人司法分流的相关立法。从诉讼程序方面来讲，虽然在办理未成年人刑事案件的程序上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部都先后作了较为具体的规定，刑事诉讼法中也有部分关于审理未成年人刑事案件的原则规定，但是对未成年人刑事案件的办理，目前尚没有一部完善的法律，甚至在刑事诉讼法中也没有审理未成年人刑事案件的专章规定。

2．司法分流形式单一，适用范围过窄。我国现行法律规定了三种情形的不起诉，但是严格来说，只有酌定不起诉可以被视为司法分流。法定不起诉和证据不足不起诉这两种情形，起诉机关是根据法律不能起诉，而不是自由裁量权的体现，不符合司法分流的本质。在国外一些地区被充分实践的暂缓起诉在我国没有被立法所确认[6]。事实上，暂缓起诉是司法分流中的一个重要方面，它可以赋予未成年人事后修复的机会，再根据修复的表现决定是否继续追究刑事责任。

3．儿童福利理念严重滞后，相关机构不健全、职责不明确。在我国，受传统刑罚观念影响，对问题少年的处分仍以监禁刑为主，对非羁押性社区处分重视不够，这直接影响了未成年人分流制度的构建。各个国家和地区的未成年人司法分流，都是以儿童福利为导向的，都更为注重司法外程序的社区矫正等程序。未成年人司法分流的社区处分性和非羁押性决定了这项制度的有效施行无法与社会分离，但目前我国未成年人分流专门机构尚未健全，缺乏有效的未成年人分流监管机构。无论是哪种分流，在分流机关作出分流决定后，对未成年人分流的教育、监督及矫正的大部分职责都应当移转至专业化的社区矫正机关或社区福利机构执行。

4．各司法机关工作机制活力不足，与社会有关部门配合不够，没有形成“政法一条龙”和“社会一条龙”体系。“政法一条龙”是指公安、检察、法院及司法行政机关在办理未成年人刑事案件中共同形成的工作体系。即公安机关的少年刑事案件侦查、预审小组;检察机关少年刑事案件的批捕、起诉小组;人民法院的少年案件审判庭;司法行政机关与律师事务所共同担任的少年刑事案件辩护小组。“政法一条龙”工作体系，是维护未成年人合法权益的重要手段，在教育、感化、挽救未成年人工作中曾发挥重要作用①参见《未成年人刑事检察办案机制的完善》，http://www．sinolaw．net．cn/shequ/yuanchuang/2004101131808．htm，2011年11月26日。。然而，实践中，在未成年人分流职能上，公、检、法、司仅仅局限于办理刑事案件上的分工配合，没有牵头机关，缺乏动力机制。“社会一条龙”是指司法机关在办理未成年人刑事案件中，与政府的各有关部门、学校、社会团体、社区组织以及未成年人的家庭、工作单位等加强联系，紧密配合，采取各种措施积极参与预防、控制、矫治未成年人犯罪的综合治理工作[7]。然而在现实的司法实践以及社会实践中，这种理念往往被人们忽视，司法机关或社会部门仅从自身职责上探求解决未成年人违法犯罪的工作机制，这是当前我国少年司法现状面临的最根本的困境，如果不能建立健全“社会一条龙”体系，未成年人司法分流将难以实现。

5．未成年人分流专业化不高，适用条件过于笼统。近年来，随着最高人民法院、最高人民检察院及公安部等有关司法解释及行政规章的陆续出台，我国的未成年人分流也逐步开展起来。虽然各级法院、检察院及公安机关司法分流上取得了较大的进步，但是缺乏相关法律规定，配套措施也不够健全，未成年人司法分流的效果受到影响。到目前为止，我国尚未建立符合未成年人身心特点且相对独立的未成年人分流体系，相关规定对罪行轻重、是否具备有效监护条件、是否有社会帮教措施及有社会危险性的大小等关键因素，都缺乏切实可行的界定，这让未成年人司法分流工作，以及未成年人的社区矫正都难以有效进行。

6．司法分流程序过于复杂，适用率较低。《人民检察院刑事诉讼规则》第289条规定:“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以做出不起诉的决定。”在司法实践中，承办案件的人员经审查认为符合酌定不起诉情形的，应当将意见报部门负责人，部门负责人如果同意承办检察官的意见，则报主管起诉工作的检察长，由检察长决定后报检察委员会，检察委员会经讨论后作出决定并报请上级检察机关批准或备案。程序公正是实体公正的必要条件，但是有时候过于复杂的程序会导致有些司法工作人员为了避免这种烦琐的程序，在面对可以适用酌定不起诉的案件时，选择了起诉，这使得司法分流的内在价值之一诉讼经济没有得到彰显[7]。此外，在实践中，还存在一些检察机关为了防止酌定不起诉被滥用，而人为地限制酌定不起诉适用比例的情况。这些情形都对未成年人的司法分流程序的运用造成一定程度的限制。

三、未成年人司法分流的构建及完善

未成年人司法分流可以有效避免交叉感染，防止未成年人犯罪标签化，可以节约司法成本，等等。为了保护未成年人的合法权益，我国应确立未成年人司法分流制度，在遵循“教育为主、惩罚为辅”的原则下，推动我国司法分流制度的进一步完善。主要做到以下几个方面:

（一）立法方面

1．对未成年人犯罪进行系统立法是非常必要的。它既可以为司法提供合理的尺度和标准，又可以为公民理解和遵守法律提供明确的标杆。我国目前对未成年人犯罪也有一些特殊规定，散见于《刑法》和《刑事诉讼法》的一些章节中，但较为笼统，没有专门的规定。虽然我国自古以来就有保护未成年人的思想，但是一直没有被彻底运用于实践。从新中国法律体系重新建构以后，对未成年人的保护观念才真正受到重视。未成年人犯罪的立法应当以儿童福利为导向，针对我国目前相关立法缺乏的现状，笔者认为，可以在《刑事诉讼法》中专章规定，司法分流即可以作为其中的一部分进行规定，应对《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》两部保护未成年人的基本法律增加相关条文。这样，司法就可以在一个大的框架内进行，未成年人刑事司法也有了法律的依托，能够有条不紊地进行。

2．相关司法解释及时跟进。在司法实践中，为进一步明确法律规定，针对一部法律，最高院、最高检会出台一个乃至一系列司法解释。在未成年人司法分流方面，最高院和最高检更要发挥司法解释的作用，对未成年人案件处理的司法解释以及法规进行修订，与时俱进，明确司法分流的对象、范围、条件、程序和司法救济等方面的内容，将未成年人刑事司法过程中出现的问题以司法解释的方式加以规定，提高未成年人分流制度的可操作性，保证未成年人司法分流的正常进行。

（二）司法方面

1．在侦查阶段，公安机关应当严格按照法律和相关司法解释的规定，照顾未成年人的身心特点，成立少年刑事案件侦查、预审小组，查明犯罪嫌疑人的准确出生日期，对未成年嫌疑人尽量不用或少用拘留、逮捕等强制措施，做到分开关押，在讯问时应当通知其法定代理人或监护人到场。建立快速办理轻微刑事案件机制，实现与检察院、法院的无缝衔接，减少触法少年与司法系统的接触时间，避免“标签化”效应，及时化解社会矛盾。将符合分流条件的未成年人及时“分流出去”。

2．在审查起诉阶段，对于检察机关而言，一般应当设立专门工作机构或者专门工作小组办理未成年人刑事案件，不具备条件的应当指定专人办理（条件允许的地方应当成立未成年人检察科）。在讯问女性未成年犯罪人时应当有女检察人员参加，以便更好地做到缓和触法少年的抵触情绪。同时要审查犯罪嫌疑人的出生日期，并告知其享有的基本权利，严格按照相关法律的规定行使起诉与否的裁量权。按照“可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉”原则切实做好保护未成年人合法权益的工作。另外，检察机关还应该把未成年人违法犯罪案件统一归档，做到每个案件独立卷宗，建立科学而细化的数据库，以便更好地总结触法少年的违法犯罪规律，做到流程上的规范化。

3．在审判阶段，人民法院在以事实为依据，以法律为准绳的前提下，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，执行教育、感化、挽救的方针。在条件具备的地区成立少年法庭，严格按照审判程序，维护未成年人的合法权益，注意把握未成年被告人的生理和心理特点，做到寓教于审，惩教结合，注意把握好罪与非罪的界限和自由裁量权限，对于犯罪情节轻微、社会危害性较小的未成年被告应遵循教育为主的原则，侧重矫正、感化方针的适用;而对于犯罪情节严重以及主观恶性较大的未成年被告应坚决以刑罚来打击犯罪，使其正视犯罪行为所造成的社会危害。

4．在执行阶段，法院可以与未成年罪犯服刑场所建立联系，协助做好帮教、改造工作，并可以对正在服刑的未成年罪犯进行回访考察。对于被判处管制、拘役、缓刑和免于刑事处罚的未成年犯，法院可以协助公安机关同其所在学校、单位、街道、居民委员会、村民委员会、监护人等根据其个人情况，因人而异地制定帮教措施;对于这类未成年犯，社区以及学校、团委、妇联等社会团体应各司其职，保持同司法机关的有效联系，铸建“社会一条龙”体系，维护未成年人的合法权益，帮助其恢复自信重返社会，树立健康的人生观。

5．在未成年人司法分流问题上，律师在维护未成年人合法权益方面也发挥着不可忽视的作用。基于未成年人自身特点，辩护律师一定要富有严谨、负责、耐心的态度，在遵守法律法规的前提下，切实做好与司法部门、当事人甚至监护人的沟通配合工作，维护未成年被告人的最大合法利益。在符合法律规定的前提下及时有效地和司法部门沟通，以促成未成年人的“分流”，达到最好的矫正效果。

（三）配套措施

1．整合依托资源，推动未成年人分流。与普通刑事司法程序相比较而言，少年司法更注重以社区矫正为基础的个别化处分。因此，整合公安机关、检察院、法院、法律援助及司法行政等相关资源，同时结合教育、医疗、卫生等社会配套资源，是促成未成年人分流的重要社会基础，是进行未成年人分流的第一步。我们应当结合国外司法分流的先进经验，制定相关法律，逐步构建相对完整的、以社区处分为基础的未成年人分流机制，这其中包括刑事司法机关的未成年人分流，也包括学校和社区参与的未成年人分流。但是这些分流并不是泾渭分明，而是相互交叉、互为补充。只有将刑事司法机关分流和社会矫正的未成年人分流结合起来，才能形成一个完整的未成年人司法分流体系，形成全方位的未成年人犯罪矫正体系，促进触法少年的改正和回归。

2．建立健全未成年人监管机构。我国未成年人分流专业化程度亟待提高，未成年人分流监管机构亟待建立健全。在实践中，可以在县级以上政府设立未成年人分流委员会，专门负责未成年人分流事宜。未成年人分流委员会成员包括单位成员及个人成员，前者包括当地政法委、法院、检察院、公安局、司法局、教育局、民政局、社保局、共青团、妇联等机构，后者包括热心未成年人保护事业的社会各界人士，包括慈善人士及社工代表等。在未成年人分流工作中，社区参与度关乎成败，未成年人分流委员会中来自学校、关工委、社区（乡镇、街道、居委会及村委会）的代表亦要占一定比例。其常设办公室设在同级政法委，作为未成年人分流常设及协调机构，整合政法资源及社会资源，全方位开展未成年人分流工作。对未成年人分流，相关分流机构要加强同学校及未成年人父母或监护人的联系，要定时交换信息，同时还要注意提升分流专业化建设，分门别类、分工合作[1]407。

3．合适成年人制度。在昆明盘龙“触法未成年人司法分流试点”项目的实施过程中，“合适成年人”制度发挥了重要作用。“合适成年人”是西方刑事司法制度中维护未成年犯罪嫌疑人权益的一项重要制度。该制度是指在警察询问未成年犯罪嫌疑人时，必须有一名恰当的成年人在场，讯问才合法。这名成年人不仅要品德良好、作风正派、热心公益，还要具备一定教育学和心理学知识，接受过专业培训，可以是监护人、教师，也可以是其他人，他们得为未成年犯罪嫌疑人提供帮助，并协助其与司法人员沟通，同时监督在讯问过程中是否有不当行为[8]。“合适成年人”主要有三个职能:一是维护触法少年的诉讼权利。警方在对未成年犯罪嫌疑人进行第一次讯问时，应通知“合适成年人”到场。二是为未成年人争取非监禁诉讼和处置。三是配合有关部门对被分流的未成年人做好帮教工作，进入相应的社区并协助其对触法未成年人进行监管和帮教并督促落实[9]。在未成年人分流工作中，要注意落实“合适成年人”制度，依法保护未成年人合法权益，帮助教育、感化和挽救触法少年回归社会。

无论是从诉讼经济的角度，还是从未成年人福利方面，或者从当前社会多元化的纠纷解决机制来考虑，对未成年人司法分流做出特别规定并予以重视都是有必要的。可以预见的是，在未来的中国将会有越来越多的未成年人案件通过司法分流进行处置。未成年人司法分流程序将不断完善，甚至带动更多形式的司法分流制度的建构。

[1]张鸿巍．少年司法通论（第二版）[M]．北京:人民出版社，2011．

[2]陈光中，[德]AlbrechtH．J．中德不起诉制度比较研究[M]．北京:中国检察出版社，2002．

[3]陈光中，汪海燕．刑事诉讼法再修改与未成年人诉讼权利的保护[J]．中国司法，2007，（1）．

[4]樊崇义，叶肖华．论我国不起诉制度的构建[J]．山东警察学院学报，2006，（1）．

[5]黄道城，裴维奇．对长安区检察院社会服务令的理论评价[J]．河北法学，2002，（2）．

[6]林静．中德未成年人司法分流制度比较研究[D]．北京:中国政法大学，2009．

[7]汪海燕．我国酌定不起诉制度的困境与出路[J]．政治与法律，2004，（4）．

[8]郑娟．昆明盘龙区试点未成年人犯罪帮教新制度——“司法分流”挽回350名问题少年[N]．人民日报，2006－07－13．

[9]张鸿巍．未成年人刑事处罚分流制度研究[J]．中国刑事法杂志，2011，（6）．