违约金的司法调整

方太文

（宜宾市政府国有资产监督管理委员会，四川 宜宾 644002）

1 研究观点综述

1.1 违约金的分类及其效力

英美法系和大陆法系皆根据违约金的首要目的是担保债的履行还是预定损害赔偿额，将违约金大致区分为两种类型：一种是预估损害赔偿额。英美法系称之为预定赔偿金额（liquidated damages），是指双方当事人对可能因违约发生所造成损失的真实预估，具有强制执行力。大陆法系称之为赔偿性违约金，是指合同当事人为避免于其他当事人违约而请求损害赔偿时，举证证明损害存在和大小，以及其损害与其他当事人的违约行为具有因果关系的困难，而预先约定的损害赔偿额或其计算方法，具有法律效力。另一种是担保债的履行，英美法系称之为惩罚性之损害赔偿（penalty），其并不是双方当事人对可能因违约发生所造成损失的真实预估，其是对违约方的惩罚，目的并不是填补非违约方因违约所受的损害，而是威慑对方当事人，促使其必须履行允诺，其不具有强制执行力。但是，也有观点认为，惩罚性违约金也是对损害赔偿的预估[1]835。大陆法系称之为惩罚性违约金，是指当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称违约罚，一般也具有法律效力。

1.2 违约金区分标准

英美法系，预定赔偿金额和惩罚性之损害赔偿的区分标准，是双方当事人订立合同时约定的违约应支付金额条款的目的，而非双方当事人的措辞。如果约定的金额是对违约所造成损失的真实预定，则属于预定赔偿金额；如果不是对违约所造成损失的真实预定，而是为了惩罚违约方的违约行为，则属于惩罚性之损害赔偿。因此，对预定赔偿金额和惩罚性之损害赔偿的区分实际上是对当事人约定违约时应支付金额条款的解释问题。对此，英美法系的法院建立了一系列解释规则①。

大陆法系根据合同当事人的订立合同时的约定，将违约金区分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。如果当事人订立合同时未明确其约定的违约金是赔偿性违约金还是惩罚性违约金的情形下，推定当事人约定的是赔偿性违约金②。

1.3 违约金的调整

英美法系，对于预定赔偿金额，当事人不能要求增加或减少。换言之，当预定赔偿金额高于违约所造成的实际损失时，违约方不能主张减少。当预定赔偿金额低于违约所造成的实际损失时，受害方不能主张增加，也不能就未填补损失部分主张法定赔偿。对于惩罚性之损害赔偿，由于不具有法律效力，因此，自然不存在司法调整的问题。

大陆法系，对于赔偿性违约金，当事人可以要求增加或减少。换言之，当赔偿性违约金过分低于违约所造成的实际损失时，受害方可以主张增加，或者法院依职权主动增加。当赔偿性违约金高于违约所造成的实际损失时，违约方可以主张减少，或者法院依职权主动减少。对于惩罚性违约金，当事人不得主张增加或减少，法院也不得依职权主动予以调整，而是依据法律规范认定惩罚性违约金条款的效力，如果有效，则应予执行，如果无效，则不适用该约定。

《欧洲合同法原则》对于不履行合同约定的违约金金额与由于不履约或其它情况而引起的损失相差甚远，规定可以减少到合理的金额③。

1.4 违约金与其他违约救济方式的关系

1.4.1 违约金与损害赔偿的关系

英美法系，违约金请求权（指预定赔偿金额）与损害赔偿请求权不得并用，并且当事人只能适用预定赔偿金额条款，不能忽视该条款的存在，而另行就实际损失主张损害赔偿④431。关于惩罚性之损害赔偿，由于其不具有强制执行力，因此受害方只能向违约方主张法定赔偿。但由此不得不思考的一个问题是，如果受害方的实际损失大于合同订立时约定的因违约应支付的金额时，受害方可否主张约定金额是惩罚性之损害赔偿而主张实际损害赔偿？在 In Wallv.Rederiaktiebogalet Luggude[1915]3KB 66中，法院裁决非违约方可以主张罚款无效，进而可以向违约方主张赔偿实际损失。不过，这在学术界存有很大争议④432。

大陆法系，罗马法和法国学者波蒂埃认为在违约金请求权之外，非违约方仍有损害赔偿请求权⑤594。

我国学者韩世远认为，如果有排他性违约金（作为总额的赔偿损失的赔偿性违约金）的存在，且违约金请求权与损害赔偿请求权指向的是同一种损害，则必须适用违约金⑤594-595,598。因为，违约方有坚持违约金条款效力的权利，有要求仅就违约金约定的数额承担责任的权利⑥。当然，对于抵销性违约金（作为最低数额的赔偿损失的赔偿性违约金），如果当事人有特别约定，以及违约金请求权与损害赔偿请求权的指向并非是同一损害，违约金请求权与损害赔偿请求权自可并用⑤598。关于惩罚性违约金其并非是对损害赔偿的预估，而是对违约方因其违约行为的惩罚，自然可以与损害赔偿请求权一同适用。

1.4.2 违约金与定金的关系

英美法系，定金与预定赔偿金额的唯一区别是两者的支付时间不同。定金是预先支付，预定赔偿金额是违约后支付。不过，在土地买卖合同中，有观点认为，预定赔偿金额是对损害的真实预估，定金不要求是对损害的真实预估，而仅仅要求其具有合理性（reasonable）。

我国法律将定金细化为违约定金（分为惩罚性违约定金和赔偿性违约定金）、解约定金、立约定金和成约定金。认为，惩罚性违约定金可以与赔偿性违约金或惩罚性违约金并用。赔偿性违约定金可以和惩罚性违约金并用，但不能同赔偿性违约金并用。至于其他定金，不存在与违约金是否并用的问题⑥15-30。

2 司法实务中的运用及其问题

2007年5月全国民商事审判工作会议上，最高法院副院长奚晓明总结2002年至2007年审判实践关于违约金制度的适用问题，其认为审判实践关于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题认识不一⑦。

2.1 关于违约金的性质

2004年最高法（2004）民二终字第125号“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷”一案，认定违约金以补偿性为主，惩罚性为辅。2009年最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》亦明确违约金具有补偿性和惩罚性两种性质，并且是补偿性为主，惩罚性为辅。因此，对于违约金的性质在司法实践中应该已经定性。问题在于如何区分赔偿性违约金和惩罚性违约金？或者说区分赔偿性违约金与惩罚性违约金的标准是什么？

2.2 关于调整违约金的主张方式

合同法解释（二）规定当事人可以通过反诉或抗辩的方式主张调整违约金。存在的问题是：如果当事人未主张，法院可否向当事人释明？

在2007年全国民商事审判工作会议上，奚晓明副院长认为“审判实践中，双方当事人往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高或过低，为公平公正地处理纠纷，平衡当事人之间的利益关系，也为防止判决生效后当事人就违约金问题反复申诉，在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以根据案件的具体情况，就违约金是否过高或过低的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。”但最高法院仍有判决认定，只有在当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整⑧。

2009年最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》限定了法院行使释明权的范围，其规定，“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”

2.3 关于违约金过高的判断标准

在2007年全国民商事审判工作会议上，奚晓明副院长指出，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等因素，由法院根据公平原则、诚实信用原则加以认定。《合同法》解释（二）和2009年最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》增加了判断违约金过高或过低的权衡因素，“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”《合同法》解释（二）还规定，违约金高于30%的一般可以认定过高。应当说最高法院对于该问题提供了较为全面的判断因素，但问题依然存在：以实际损失为基础或以违约造成的损失为基准中的“损失”是指可赔损失，还是指实际损失？

2.4 关于违约金的调整方式

奚晓明副院长在 2007年全国民商事审判工作会议上指出，认定违约金过高以及确定减少的程度，应由承办法官根据个案具体情况予以裁量。2009年最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》仍然以法官的自由裁量权来调整违约金，“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”对此，存在的问题是，欠缺商事风险意识的法官能否恰当的认定违约金是否合适以及恰当的调整违约金。尤其是在欠缺市场经济意识的思维下，法官能否胜任此项工作。如果法官无能为力，而仅依赖其所秉持的朴素的公平正义观调整违约金可能造成的危害是，消除当事人对对方行为的预测，进而损害法律规范对当事人行为的指导效力，预期效力。

2.5 违约金过高或过低的举证责任

在最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》出台之前，司法判决要求的是由主张违约金过高或过低的一方承担举证责任，如有法官认为，违约金属于违约责任范畴，而违约责任是因违反有效合同导致的法律责任，以存在合法有效的合同关系为基础。如果合同无效，则不存在违约的问题，亦不会引发违约责任的承担⑨。在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持⑩。

虽然最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对此有了表态，“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”但这至少没有确定谁该承担结果意义上的举证责任？即如果违约方对于违约金过高的主张未能提供证据加以证明，非违约方对于违约金约定合同的主张，亦不能提供相应的证据加以证明，应该由谁来承担败诉的后果？

另外，《合同法》解释（二）规定，违约方可以通过反诉或抗辩的方式主张违约金的调整。抗辩发生在法庭辩论阶段，此时早已过了举证时限，而违约方对其违约金过高的主张又负有举证责任，如是，法院该如何解决其举证时限的问题呢（反诉发生在举证期限内，因此不会发生该问题）？又，如果违约方在二审时抗辩违约金过高，法院又该如何处理呢？

3 观点与分析

3.1 违约金调整的基础

由于赔偿性违约金与惩罚性违约金都是缔约人对违约损害赔偿的预估⑪，根据民法意思自治基本原则，只要预定损害赔偿额具有合理性，则缔约人都应该严守约定，不能主张变更。但是，严守合同的根基是合同或合同条款不存在显失合理性的情形，因此，应当在综合权衡合同订立的基础上，即合同签订是否基于合同自由原则，合同正义原则和诚信原则，评判司法是否该对违约金予以调整。

3.1.1 合同自由原则

合同自由原则是民法意思自治原则的体现，是私法主体实施契约行为的基本原则。如果违约金条款是缔约人在意思自治的前提下订立的，是缔约人真实意思表示，则缔约人应该“言必信，行必果”。具体而言，如果当事人缔约地位强弱均衡，合同也是缔约人磋商而成，而非格式合同⑫，则可认定缔约人在订立合同时是自由的。

如果缔约人在缔约时约定的违约金条款是因为欺诈，胁迫，乘人之危订立的，为平衡违约人即受欺诈方、受胁迫方的利益，较佳方式是，违约人根据合同法第 54条请求法院撤销或变更该条款，而不是根据《合同法》第114条和《合同法》解释（二）之规定请求减少违约金，以免损害合同严守原则（合同法第8条）。

但是，出于对消费者权益的保护，消费合同的自由受到比较大的限制，有观点甚至认为消费合同的基础应是是契约正义，而非契约自由⑬。如果经营者对消费者苛以不公平的违约责任，该违约条款可能无效（消费者权益保护法第24条）。

3.1.2 合同正义原则

合同正义系属平均正义，其强调一方给付与他方的对待给付之间具有等值性[2]39。违约金是为了避免受害人对其实际遭受损失的举证困难而由缔约人事先对违约损害的预估。也就是说，违约金的支付应该与受害人的损失大致相当。否则，若严守合同，非违约方获取的违约金可能过分高于或低于其实际损害，伤及合同正义原则对给付与对待给付的等值性要求。

如果违约金过分高于受害人的实际损害，受害人获取超额部分就不存在合法根据，构成不当得利。诚然，违约方应该向受害人支付违约金，但缔约人约定违约金的基础是对损害赔偿的预估，即使是惩罚性违约金，也是缔约人对损害赔偿的预估[3]378，并且惩罚性违约金的功能不应是威慑对方必须履约，而是为了弥补受害人的损失。因为，“法律上关于违约的规则并不是以迫使允诺人履行其允诺、从而防止违约发生为目的的，相反，是以赔偿受允诺人以弥补违约的后果为目的的。”⑭具言之，受害人获取违约金的根据表面上看是合同当事人的约定，但实质上是其因违约方违约行为所受到的实际损害。这也是填补损害原则的必然要求。

因此，当违约金过分高于受害人的实际损害时，违约方可以向法院申请减少，由法官根据违约方提供违约金过高的证据，及合同的履行程度，预期利益等判定是否予以减少。当然，受害人的实际损害应该是实际损失（包括所受损失和所失利益），而非可赔损失，即比较违约金高低的对象是受害人的全部损失，包括财产损失和非财产损失等⑤。

如果违约金低于受害人的实际损害，表明依据违约金条款，无法填补受害人所遭受的实际损害。这对受害人显然是有失公平的。但是，只要违约金条款是基于自由原则订立的，且缔约时双方的意思是对违约方违约责任的限责，则受害人就不具备向法院主张予以增加的请求权依据。

3.1.3 诚信原则

诚实信用原则是民法的帝王条款，缔约各方皆因本着诚信签订合同，履行合同。具体而言，如果缔约人订立合同时有欺诈、胁迫、乘人之危行为，其他缔约人可以主张撤销合同，或变更合同，包括变更违约金条款。如果缔约人于履行合同时违背诚信原则，如恶意违约，则违约方主张减少违约金的请求不应得到支持。合同违约的规则原则一般是无过错责任原则，违约方有无过错并不影响其对非违约方的法定补偿。更由于合同是缔约人之间的法律，约定优于法定适用。既然违约方无过错都要承担法定赔偿责任，那么在违约方恶意违约的情形下，举轻以明重，违约方主张减少违约金的请求不应得到法院的支持。当然，如果非违约方也有过错，则适用过错相抵原则调整。还有合理预见等原则。

3.2 主张调整的举证责任

违约金条款是一个从合同，是对合同履行的担保合同⑮。违约方主张减少违约金，或非违约方请求增加违约金的，是对合同主张变更。应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款后半段“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，而不是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”之规定确定当事人的举证责任，即应该由主张增加或减少的一方当事人承担举证责任。细言之，违约方主张减少的，应该承担违约金应予以减少的举证责任；非违约方主张增加的，应该承担违约金应予以增加的举证责任。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任”意思是指由违约方承担减少违约金的举证责任，比如提供其签约不自由，非违约方引诱其违约等证据。如果违约方不能提供证据证明，则应承担败诉的后果。“非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”意思并非是指在违约方不能提供违约金应该予以减少的证据和非违约方不能提供有关违约金约定合理的相应证据的情形下，非违约方承担败诉的法律后果。该段话的意思是指，如果违约方持有违约金应该予以减少的证据而不提供时（比如有关实际损失的证据），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，法院可以认定违约方主张减少违约金的请求成立。

注释：

① 第一个规则，如果约定违约时应支付的金额与可被证明的违约所造成的最大损失之比显失公平，则该约定金额可认定为惩罚性之损害赔偿。

第二个规则，如果约定的违约方仅因未履行支付款项的义务而应支付的金额远大于其应支付的款项，则该约定金额可认定为惩罚性之损害赔偿。

第三个规则，约定违约时应支付的金额适用于或轻或重的任何不同种类的违约，该约定金额可被认定为惩罚性之损害赔偿。

第四个规则，如果约定违约时应支付的金额是双方真实交易能力（true bargain）的表现，则该约定金额不应被认定为惩罚性之损害赔偿。

不过，约定违约时应支付的金额被认定为惩罚性之损害赔偿是例外而非常态。

参见：[英]Ewan McKendrick．契约法（第4版）[M]．法律出版社，2003：430．

② 韩世远．违约金散考[J]．清华大学学报（哲学社会科学版），2003（4）：77-84．

③ 《欧洲合同法原则》第9：509条．

④ [英]Ewan McKendrick．契约法（第4版）[M]．法律出版社，2003．

⑤ 韩世远．合同法总论（第2版）[M]．法律出版社，2008．

⑥ 韩世远．违约金的理论问题[J]．法学研究，2003（4）．

⑦ 奚晓明．当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题[J]．中国审判，2007（7）．

⑧ 最高法院2007年12月21日作出的（2007）民一终字第62号民事判决．

⑨ 重庆市高级人民法院于2008年7月21日作出的（2008）渝高法民初字第2号民事判决．

⑩ 最高法院（2007）民二终字第139号民事判决．

⑪ 从这个角度讲区分违约金为赔偿性违约金或惩罚性违约金并无实践意义

⑫ 格式合同本身并不能说明缔约人缔约不自由，因为格式合同的目的是为了降低签订合同的交易成本，而不是为了给予提供格式合同方过高的利益。比如，非格式合同提供方，如果对提供方提供的格式合同没有异议，或双方对格式合同条款进行了一些列磋商，可认定该格式合同仍是双方磋商的结果，而非提供格式合同方强迫缔约。

⑬ 武高汉：“消法修订之我见”，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46669，2009年12月1日访问

⑭ Jaquith v.Hudson.5mich.123(1858)，转引自 E.艾伦·范斯沃思著，葛云松、丁春艳译：《美国合同法》（原书第三版），中国政法大学出版社，2004：835．

⑮王利明．合同法研究（第二卷）[M]．中国人民大学出版社，2003：683．

[1] E.艾伦·范斯沃思著．葛云松，丁春艳.美国合同法（原书第三版）[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．

[2] 韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2011．

[3] 尹田．法国现代合同法[M]．北京：法律出版社，2009．