微博版权的比较研究

郭 丹

(安徽大学，安徽合肥230601)

一、微博版权的现状

操作简单方便，参与高度自由，使得微博这一新鲜的网络事物在短时间内就能蹿红网络，根据新浪微博内部人士透漏，截止2012年5月，仅新浪微博的注册数已超过3亿，［1］在微博热潮之下涌动的是信息的大量生产与传播，这些海量的信息部分来自于原创，大部分来自于转发。这类转发的行为虽可以促进文化的传播，但不免会涉及到版权侵权。

2011年6月杨迪拍摄了“北京地铁瀑布照”并上传至微博，随后短短几分钟内被转发上千条，并被许多媒体采用，但只有两家媒体主动联系杨迪，征求同意，其他包括新华社在内的诸多媒体均未取得授权，这使微博版权首次引来公众关注的目光。2011年7月“童话大王”郑渊洁的一条微博引发了名人微博声讨微抄袭的浪潮。“拜托您百忙中哪怕改一个标点符号啊”，郑渊洁如是斥责“方雨007”的抄袭行为，随后李开复和作家六六也相继发微博抱怨自己的原创微博被他人占为己有。2011年9月名为孙钥洋的微博用户在微博上发起了“四大名爹”的投票，声明任何正规媒体不经授权，无权使用“四大名爹”的提法，但随后多家媒体未注明出处而引用。

二、微博版权与传统非网络版权、其他网络版权的比较

微博版权侵权案件的频频爆出，使微博版权保护举措的创建成为必要，欲创建行之有效的举措，应先了解微博版权较之其他版权的不同之处。

(一)与传统非网络版权的比较

我国《著作权法》制定之初主要着眼于传统纸质作品的保护或称传统非网络作品的版权保护。需要具备怎样的条件才能成为我国《著作权法》所称的作品，学界有诸多观点，但无论是二要件说还是三要件说或是其他学说无一例外都将独创性作为最重要的要素。微博版权与传统非网络版权一样必须具备独创性才能受到法律的保护，但微博版权较之于传统非网络版权又有其特别之处。首先，微博有字数限制，新浪微博规定字数不得超过140字，不免让人产生疑问:如此短小的篇幅，寥寥一两行的文字，能成为作品吗?其实不然，作品的核心判断标准是独创性，并不在于字数的多寡，只要这种独创性的表达是固定的可复制的就应构成作品，但是，由于字数的限制，独创性的认定较之传统非网络作品具有一定的难度。其次，微博版权属于一种网络版权，在微博未全面实行实名制，虚拟人格不作为法律主体的情况下，微博作品的作者及侵权行为人很难确定，加之微博的随意性，侵权的时间、地点及损失都难以认定。最后，微博是大众媒体，自由地分享与传播是其特征，网状放射性的传播方式，使得对原创作品的认定非常困难。

(二)与其他网络版权的比较

微博是一种新兴的网络应用，是一个基于用户关系的信息分享、传播与获取平台。由于信息分享是微博的默认属性，使得微博版权较之其他网络版权显得更为复杂。

1.与博客版权的比较。博客的出现曾给我国著作权制度中网络版权的保护带来了新的问题，正当博客版权保护趋于完善之际，微博又一次对我国网络版权的保护提出了挑战。微博同博客一样都为人们提供了记录心灵轨迹、宣泄内心情思的渠道，在其中人们可以尽情地享受言论自由的愉悦，可以储存和传播信息。但博客一般侧重于原创，而微博侧重于分享。“随时随地分享身边新鲜事儿”是新浪微博的宣传语，这一宣传口号反映了其与博客最大的两点不同之处:第一，“随时随地”，微博具有即时性，随着智能手机的推出，微博实现了与手机的连接，强强联合，使得微博用户数与信息量激增。第二，“分享”，微博是通过转发的方式来实现信息的传播与扩散，微博一经公开发布就能在微博平台上被博友自由转发，默许转发是微博得以发展的利器，除非微博用户明示说明未经允许禁止转发，默许转发并非是作者放弃了版权，而是在微博这一特定平台下，行使版权的体现。

2.与QQ签名版权的比较。QQ签名具有一定的封闭性，一般只在QQ好友之间传播，QQ签名比微博的字数更少，腾讯QQ签名限定在50字以内，短短50字很难写出具有独创性的作品，且大多数QQ用户的QQ签名只是简单的叙述，如若出现具有独创性的作品，作者和侵权行为的认定也较为容易，因为大多数QQ都是实名注册的，且每个QQ签名都有历史记录，其发表的时间内容都详细录入在QQ空间的说说里面。但是在腾讯微博推出后，情况就发生变化了，用户开通腾讯微博后，如果是用腾讯QQ注册的，QQ签名与腾讯微博实行了绑定，发表一条QQ签名的同时就发表了一条腾讯微博，这使得QQ签名原本的封闭性丧失，但此时的QQ签名就不再只是QQ签名了，已经变化为微博了。

三、微博版权的保护

通过与传统非网络版权、其他网络版权的比较可看出微博版权有诸多特性，这使得原有著作权制度的僵化性、滞后性凸显。在保护微博版权的过程中，应着力于寻求平衡，不能为了保护而保护，造成对公民言论自由权利的侵犯。

(一)主动保护

微博版权纠纷，主要是因为微博的传播规则不完善。只有全面并合理的传播规则，才能从根本上解决微博版权问题，从而促进微博的更快发展，繁荣我国文化的市场。

1.微作品入法。2011年7月我国正式启动了著作权法的第三次修改，致力于解决网络版权问题，可以此为契机，增加保护微博版权的条款。［2］首先，因微博作品不同于传统的非网络作品，因而在对作品的例举式定义中应增加数字化网络作品，以明确微作品的地位，为权利人维权提供依据。其次，微博版权不同于传统的非网络版权和博客版权，其保护的微作品具有短小精悍的特点，且微博的灵魂在于分享和传播，因而在独创性认定上应有所不同，著作权法应明确独创性的认定标准，并区别对待，在对微作品的认定上应采取较高标准。作品应表达一定的思想情感，且作品的完成是作者独立自主选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，除此微作品还应体现作者的个性和一定的创作层次，此时不宜采用英美法系“额头出汗”的原则，宜采用大陆法系要求的创作高度达到“一枚小硬币的厚度”甚至是更高的标准。

2.全面实名制。我国现行的法律制度下，网络虚拟人格不能成为法律主体，加之微博并未实现全面实名制，很多用户都没通过实名认证，当微博版权侵权行为发生了，对侵权行为人的认定就非易事，在技术层面上进一步推行实名认证制度就刻不容缓。在推行后台实名制的同时，要加强用户信息保密制度建设。

3.设置微博表情。微博版权较之其他网络版权具有更大的开放性，一条微博在发布后很短的时间内就可能被无数次的转载、分享，对原创作者的认定造成极大的困扰。对此，搜狐网副总编辑王子恢提出了可行性的设想，在微博中为用户提供“原创”、“署名”、“捐赠”等“版权微表情”，让使用者自己选择是否主张微博知识产权。［3］

4.知识共享协议。微博的用户大多数是被微博“转起来”的玩法所吸引的，多数用户写微博就是为了传播，为了“扬名”，他们希望微博被转载但同时应保留署名权。因而可借鉴博客采用的知识共享协议，明示版权许可方式，将协议打包，转由微博平台统一选择确定。［4］

(二)被动保护

分享与独享，免费与付费这两对矛盾的概念同时聚焦在微博版权上，文字少，传播快的特性不仅对微作品的确权造成困扰，同时也影响着微博版权的保护举措。从整体上看，微博版权的保护单凭完善的传播规则不能做到尽善尽美，还应辅之以被动保护——对侵权行为的惩治。

1.微博版权侵权行为的认定与归责。我国民法界对侵权行为的认定普遍采取四要件说，即主观过错、侵权行为、造成损失、行为与损失有因果关系。微博版权一般侵权也应符合这四要件，但在具体认定过程中又有细微的不同。在对微博用户发表、转载微博过程中的侵权行为认定时，对主观方面过错的认定和客观上造成损失的认定均不能过于严格，北京市海淀区人民法院给出的两个“显而易见”的认定标准是科学合理的:转发者在主观上应当具有“显而易见”的恶意，转发行为应当发生了“显而易见”的后果。由于微博用户的发表、转载行为多为个人行为，一般是非商业的用途，在损失的计算时可采用定额原则。

在对传统媒体下载汇编微博过程中的侵权行为认定时，对于主观过错和客观损失的要求应低于微博用户的侵权行为，只要传统媒体未经同意下载汇编微博作品并发表，就可认定为主观上存在过错，客观上造成了损失，在对损失认定时应包括应得许可使用费的灭失、使用人通过使用获得的利益以及使用人维权之处的合理费用。传统媒体的下载汇编行为的社会危害性要高于微博用户的个人侵权行为，为了保证法律的公平公正，在设计法条时应保证传统媒体的侵权行为赔偿额一般略高于微博用户的个人侵权行为赔偿额。

在对微博服务提供者侵权行为认定时，要区分微博服务提供者自己从事侵权行为和他人从事的侵权行为。微博服务提供者基于“围观效应”的商业价值，不惜从事侵权行为，利用技术手段生产大量的“僵尸粉”从事批量抄袭，对这类侵权行为的认定应采取过错推定原则，推定微博服务提供者有过错，一旦造成损失，微博服务提供者应当承担责任。微博用户在发表、转载微博过程中从事侵权行为的，微博服务提供者很难一一审查，此时应适用“避风港”规则，对过错的认定适用较高标准，即只承担“通知－删除”义务，微博服务提供者在收到微博内容侵权通知后，怠于采取删除、屏蔽措施的才应承担法律责任。

2.网络仲裁机构。微博“转起来”的玩法，使得微博版权侵权行为举证难，维权成本大，为了更好地保护微博版权，降低维权成本，鼓励创作，可以探索成立网络版权仲裁机构，由著作权主管机构在全国设立三至四个网络版权仲裁机构，专门处理包括微博版权纠纷在内的网络版权纠纷，借助支付宝等网络支付手段，实施快速执行举措。

当然，微博版权的保护不仅要从制度、技术层面采取完善措施，还要不断提高网民的版权意识，培养良好的微博习惯。

［1］阳 淼.新浪微博用户数超3亿［EB/OL］.http://news.sina.com.cn/o/2012－05－16/022524421550.shtml，2012－05－16.

［2］杨美琳.微作品的著作权保护［J］.上海政法学院学报，2012(3).

［3］王维维.用“版权表情”保护微博版权［N］.北京日报，2011－12－24(9).

［4］邹 举.微博版权冲突及其治理［J］.国际新闻界，2012(3).