关于迁徙自由权的法理思辨

文/朱全宝（复旦大学法学院，上海 200438）

党的十八大报告明确指出:加快改革户籍制度，有序推进农业转移人口市民化，努力实现城镇基本公共服务常住人口全覆盖。国内一些学者对此给予了深刻解读。伴随农民市民化进程中的迁徙自由问题也引发社会的广泛关注。究竟何为迁徙自由？迁徙与迁移、流动等相关概念能否混同使用？迁徙自由有着怎样的性质或表征？这些追问表明：对迁徙自由问题的探讨具有一定的理论价值。而现实是：一方面，学界对这些基本理论问题的探讨，意见并不统一，也未达致广泛共识。另一方面，新型城镇化和户籍制度改革的深层次推进对“最高法律的支持”和“顶层制度的设计”等方面的需求日益强烈，而迁徙自由的“恢复入宪”自然成为一个无法回避的法学问题，对“迁徙自由”基本理论问题的深入探讨亦显得尤为迫切。鉴于此，笔者不揣浅薄，拟对迁徙自由的含义与性质作法理上的思辨，以期深化对迁徙自由的理解，并试图厘清围绕该问题所产生的一些认识。

一、含义之辨：何谓迁徙自由？

（一）迁徙的界定

要定义“迁徙自由”，首先要弄清楚的是“迁徙”之义。汉语“迁徙”一词的使用最早可追溯到春秋战国时期的荀子，荀子曰：与时迁徙，与世偃仰。这里的“迁徙”指的是变易或改变。此外，古汉语中的“迁徙”还有“迁移”即变更地点之意，如柳宗元说：“视驼所种树，或迁徙，无不活”，以及“放逐、贬谪”之义，“黜弃之，迁徙之”。因此，古汉语中的“迁徙”，其意蕴较为丰富，有时间的改变，有空间的位移，也有职位的变更。总体而言，均存在“改变或变更”之义。《现代汉语词典》对“迁徙”的定义是：离开一定的居所、地点而另换一个居所、地点。《辞海》的解释则更具体:“迁徙，一为变易；二为迁移，指离开原地到另一地；三指多种鸟类依季节不同而变更栖居地区的一种习性，如候鸟。英语中迁徙”一词与拉丁语源“migrate”有关，指的是改变居所的意思。拉丁文中“migrate”原意是改变某人的文化环境和所处社区，这表明出其深层的文化学和社会学意义。表示“迁徙”一词的英语单词有“flight”、“flit”、“migrate”等，其本来的意思指的是“鸟类的飞行”、“搬走”以及“移居海外、定期迁居”等含义。

基于以上分析，“迁徙”的含义大体上可从四个层面去把握：第一，离开原住地；第二，在原住地与迁入地之间运动；第三，选择新的居住地；第四，在新的居住地定居。因此，迁徙的这四个部分是一个不可分割的有机整体，要定义“迁徙”，必然要包含这四个方面的内容。并且，从词源意义上看，“迁徙”一词包含着“有目的”的流动之意。无论出于“生存”之需，还是“求优”之盼，迁徙的目的性都是很明确的，“它更多的是指一个行为的过程，是指人们在地理空间上所进行的，以生活为目的的一种活动”［1］，也就是说，“迁徙”的重心在于“目的”，没有目的或未能达到目的的“迁徙”不是本质意义上的迁徙。

“迁徙”与“迁移”、“流动”等概念虽有联系，但实有分殊，不应混同使用。根据《中国大百科全书·地理学》对“人口迁移”的解释：“一定时期内人口在地区之间永久或半永久的居住地的变动，人口迁移的形式为移民。”该书将“人口迁移”与“人口流动”明确进行区分，“人口流动”的定义是：“一般指离家外出工作、读书、旅游、探亲和从军一段时间，未改变定居地的人口移动，人口流动不属于人口迁移，流动人口不能称为移民。”因此，人口迁徙从词义上看，与人口迁移较为接近，均指居住地的变动（包括永久变动与半永久变动），而与人口流动有着明显区别。当然，对人口迁移、人口流动的定义也还存在广义与狭义之分，对其研究也还存在宽派与窄派之别，但总体上而言，将“迁徙”视为“一种改变居住地的人口移动”基本上没有太大的争议。但这并不意味着迁徙与迁移可以等同使用。迁徙与迁移使用上的差别，更多的是基于学科研究视阈与词源上的差异。也就是说，“迁徙”多在哲学与法学意义上阐释，主要考察的是人作为高级动物所具有的一种本性或本能，［2］建构的是迁徙自由作为基本人权的法学意义。而“迁移”更多地在人口学、社会学等意义上使用，诠释的是人口迁移给人类社会发展所带来的影响。

（二）迁徙自由的含义辨析

按照张永和教授的分析，人类把“迁徙”作为自由观念或权利对待始于文艺复兴、完成于启蒙运动，也就是说，文艺复兴与启蒙运动为迁徙自由的权利形成提供了观念上的准备，而大规模的农奴解放运动则为西方国家逐步实现迁徙自由创造了基本条件。此后的17、18世纪自然法学家们则是将迁徙自由作为人的一项基本权利来阐释的。有关迁徙自由的含义，学界并无定论。林喆教授主编的《公民基本人权法律制度研究》一书中，将迁徙自由划分为形式意义上的迁徙自由和实质意义上的迁徙自由。形式意义的迁徙自由指在空间上的自由移动，包括本国内和国际间的自由移动，甚至将来可能发生的星际间的自由移动；实质意义上的迁徙自由是一种主客观相统一的行动的自由，是人们通过迁徙行为来实现其自身目的或需要的自由。［3］杨海坤教授主编的《宪法基本权利新论》中将迁徙自由分为广义的迁徙自由和狭义的迁徙自由，狭义的迁徙自由指“在国籍国领土内自由旅行和定居的权利”，广义的迁徙自由“不仅包括国内迁徙自由，还包括国际迁徙自由，即自由离开本国到他国旅行和居住的权利以及返回本国的权利”［4］综合学者们对迁徙自由的表述，从定义上大致可概括为三类：其一：择居说。此说以选择居住地为目的，如王世杰、钱端升认为，“迁徙自由，就是选择居住的自由”［5］；其二：列举说。此说以列举的方式诠释公民所享有的迁徙自由权利，如谢鹏程认为，“迁徙自由是宪法和法律保障公民在国内任何地方有自由迁徙和定居的权利，以及出国、移民国外和回国的权利”［6］；其三，离开说。此说以离开原居住地、在迁入地定居等权利为迁徙自由的基本内涵。如杜承铭认为，迁徙自由是“宪法和法律赋予的任意自由离开原居住地到外地(包括国内和国外)旅行或定居的权利”［7］。

上述表述为我们理解迁徙自由提供了思路与框架。但细细追问，或许不难发现其中的不足。首先，迁徙自由的法律效果怎样？迁徙者与迁入地居民所享有的法律权利或待遇是否平等？其次，宪法和法律的限制是原则还是例外，又是多大程度上的限制？这些在上述表述中似乎并不明朗。综合以上考量，从定义完整性的角度，迁徙自由的概念需要重新解构和整合。即迁徙自由是指公民享有选择是否离开原居所、迁入新居所的自由并与迁入地居民享受同等待遇的权利。当然，迁徙自由仍然存在着狭义与广义之分，狭义的迁徙自由，仅指公民在国籍国境内的自由移动；广义的迁徙自由则还包括在法律规定的范围内自由离开本国前往他国旅行和定居并且回归本国的权利。需要明确的是，享有自由权利的主体不应限于本国公民，外国人和无国籍人也应成为权利主体。此外，迁徙自由也是受限制的，但应以宪法和法律为限。更为关键是的迁徙后的法律效果。享有迁徙自由的主体在自由迁入异地后，应享有迁入地居民的同等待遇。也就是，作为完整意义上的迁徙自由，它本身包含了两个层面的内容：一个层面是迁徙行动本身的自由；另一个层面是迁徙自由行使过程中的相关待遇问题。也即对迁徙自由可从两个层面上去理解：

其一，迁徙自由彰显的是人的一种主观意志自由。它是指人能自主决定自身的移动，而不受非法限制，可对应英语中的freedom of movement。《牛津法律大辞典》(The Oxford Companion to Law)解释道:“国家或团体应当把每一个理智健全的人当作自由人，让其按照自由的利益进行思维和行动，按自由的方式发展自身的能力，行使和享受作为这种发展之条件的其他各项权利”。迁徙自由是迁徙者主动的、自发的迁徙，而不是被外力所主导的、强制性的迁徙。从这个意义上说，“迁徙”与“移民”是不同的，现在的移民更多是在政府主导下实施，而迁徙自由强调迁徙主体的主动和自愿。

其二，迁徙自由的本质要求是权利的同等对待。即迁徙者能享有与迁入地居民同等的权利。美国著名的夏皮罗诉汤普森一案中，联邦最高法院在判例中承认美国公民有移居任何一州并享受移居州公民同等待遇的权利。若不能得到与迁入地居民同等的待遇，在迁入地视为二等公民，遭遇歧视，或以资金、技术等为条件换取平等待遇，这是给予特定人的有条件的迁徙，而不是真正的迁徙自由［8］。尽管我国现行宪法并未明确规定公民享有迁徙自由，现实中大量农民工从乡村迁到城市打工或者生活，“民工潮”让我们看到了中国农民迁徙的事实，于是给不少人带来一种观念或印象：宪法上未规定迁徙自由对于公民实际享有迁徙自由并无影响。这实际上是对“迁徙自由”含义理解上的偏差，现阶段大量农民向城市流动虽是一个不争的事实，但这种“既定事实”只能称之为前述的“人口流动”，大多数农民工在城市并没有获得与城市市民同等的待遇。因此，农民在流动过程中所获得的自由实际上是一种“流动自由”，而非本质意义上的“迁徙自由”。

二、性质之辨：迁徙自由有何表征？

有关迁徙自由的性质，学界主要存在四种观点：一是人身自由权。目前许多宪法学者持此观点，许多国家宪法也把迁徙自由置于人身自由中加以规定。王世杰与钱端升认为，人民的身体自由即包含“居止行动”的自由。李步云在其主编的《比较宪法》中，将迁徙自由列入“人身自由”一节加以阐述。王广辉等学者在《比较宪法学》中也是将其列入“人身自由”一节。二是政治权利。刘武俊认为“迁徙自由是公民应当享有的一项基本的公民权利和政治权利”［9］。三是经济自由权。以日本宪法学家芦部信喜为代表。“选择职业自由、居住迁徙自由与财产权，总称为经济自由权。”［10］另一位日本宪法学家杉原泰雄也认为，“经济自由权，一般包括财产权、劳动自由、契约自由、营业自由、居住与迁徙自由等。”［11］四是综合性权利。将迁徙自由置于人身自由权的范畴，同时又具有其他权利性质。杜承铭认为“它是一种带经济自由权性质的人身自由权”。［12］

以上学者关于迁徙自由性质的论述均有一定道理。笔者以为，揭示迁徙自由性质的目的在于确定其相关统合点，进而对其作出系统性的理论阐释。首先，迁徙自由的行使离不开人身自由权。迁徙自由是公民在国家和社会中独立、完整的主体地位的法律表现，是公民享有其他人身自由权的重要保障，世界许多国家的宪法也都将迁徙自由置于人身自由部分加以规定。这就好比迁徙自由与居住自由间的关系一样，“没有迁徙自由，公民不能自由移动，规定居住自由就失去了意义；如果没有居住自由，迁徙自由就失去了保障。”［13］套用李步云教授的话，没有迁徙自由，公民的人身自由是不完整的；没有人身自由，公民的迁徙自由也无法实现。

其次，迁徙自由还蕴含平等权性质。诚如有学者所言，“宪法所赋予的公民权以及 ‘法律面前平等’的权利至少隐含着一定程度的迁徙自由”［14］。迁徙自由蕴含平等权属性，原因在于：一是从发达国家的宪政发展来看，主要是通过宪法来确认公民的迁徙自由，同时规定：政府不得对移居异地的公民给予歧视性待遇。美国尽管没有在宪法中明文规定迁徙自由，但联邦最高法院以宪法的“平等保护条款”为依据，通过宪法判例对意图阻止公民自由迁徙的法律认定其违宪性，并确认美国公民在联邦境内有迁出任何一州的权利，有权享受与迁入州公民同等的待遇和福利。因此，从已有的宪政实践来看，迁出地居民享受迁入地居民平等待遇，充分彰显了平等权性质，这是平等权作为迁徙自由性质的事实所在、趋势使然；二是从权利的实质来看，迁徙自由旨在实现公民间身份和地位的平等。这里所指的身份和地位上的平等，“并不是指每个人最终的成就和自获的地位一模一样，而是指个人不论其先赋身份是什么，都有与其他人同等的追求某一目标的初始机会，以及个人作为社会公民，享有与其他人同等的基本权利。”［15］不得不说，迁徙自由正好满足了这一需要，迁徙自由给了公民以挣脱身份桎梏、摆脱贫困窘境的机会，赋予了公民追求美好生活、获得自由幸福的权利，至少让公民获得了“争取同一机会、站在同一起跑线”的自由。换句话说，迁徙自由是社会“从身份向契约”转变的标志。近些年，我国迁徙自由问题的提出及入宪呼声的高涨正是基于保障广大农民平等权益的迫切需要。打破身份等级壁垒，实现享有平等权利的农民的自由流动是迁徙自由在我国的历史使命；三是就权利的实现而言，迁徙自由的实现以迁出居民在迁入地受平等对待为必要条件。当前，我国社会最大的不平等即是城乡的不平等，或者说是农民群体与广大市民的不平等，而户籍制度对农民迁徙自由的限制催生并加剧了这种不平等。有学者把城市居民与农民形象地称之为“本地人和外地人二元”，把农民工群体称为“社会第三元”，［16］因此，迁徙自由所蕴含的平等权性质必然要求改革现行户籍制度，还农民以平等公民身份。而如果缺乏平等权的要求，迁徙自由的价值将难以彰显，农民的此项权利也无法完全实现。

综上，笔者认为，迁徙自由是一种带有平等权性质的人身自由权，人身自由权是迁徙自由的外在条件，平等权是其内核。公民没有人身自由，迁徙自由便不可能或不成立；而缺乏平等权性质的迁徙自由是没有多大意义的，公民要么在城市流浪乞讨，要么在迁入地被沦为“二等公民”，要么重新返回原居住地。这好比农民工阶层流动的“内卷化”，“新的农民工走出农村，老的农民工回到农村”。［17］因此，迁徙自由的以上特性，既说明了迁徙自由不同于人身自由，需得到宪法的独立确认，又充分彰显了迁徙自由的价值与宗旨。

三、结语

农民问题一直是“三农”问题的核心。当下，中国的户籍制度改革正在加速推进，农民的迁徙自由问题正得到越来越多的重视与保障，有不少农民能够从乡村到城市工作和生活的“既定事实”即是很好的例证。这种“既定事实”说明了农民由乡村向城市迁徙的潮流已势不可挡，或许正如加拿大学者道格·桑德斯所言，“未来的后人对于21世纪最鲜明的记忆，除了气候变化造成的影响之外，大概就是人口最终阶段的大迁徙，彻底从乡间的农业生活移入城市。”［18］而另一方面，迁徙自由的平等权属性说明了单纯的城乡流动（即不能在流入地享有与当地居民平等的待遇），或许可称其为“流动自由”，却非本质意义上的迁徙自由。因此，现行宪法中迁徙自由权的缺位，似乎于“流动自由”并无妨，但却不利于迁徙自由的保障与实现，这在一个有着“城乡二元户籍制度”的中国更是如此，因为户籍制度改革若要避免“隔靴搔痒”，迫切需要最高法律的支持和顶层制度的设计。正如温家宝在十二届全国人大一次会议上所强调的：加快推进户籍制度、社会管理体制和相关制度改革，有序推进农业转移人口市民化，逐步实现城镇基本公共服务覆盖常住人口，为人们自由迁徙、安居乐业创造公平的制度环境。［19］

［1］［2］张永和.权利的由来——人类迁徙自由的研究报告［M］.北京:中国检察出版社，2001:248，334.

［3］林喆.公民基本人权法律制度研究［M］，北京:北京大学出版社，2006:535.

［4］杨海坤.宪法基本权利新论［M］.北京:北京大学出版社，2004:100.

［5］王世杰、钱端升.比较宪法［M］.北京:商务印书馆，2010:97.

［6］谢鹏程.公民的基本权利［M］.北京:中国社会科学出版社，1999:184.

［7］［12］杜承铭.论迁徙自由［J］.武汉大学学报(社会科学版)，2001，(04).

［8］Norman Vierira.Constitutional Civil Rights.1st ED.Beijing：Legal Publishing house，1999.

［9］刘武俊.迁徙，是用脚投票［J］.人大复印资料(宪法学行政法学)，1999（9）.

［10］［日］芦部信喜.宪法［M］.林莱梵等译，北京:京大学出版社，2006:20.

［11］［日］杉原泰雄.宪法的历史［M］.吕旭、渠涛译，北京:社会科学文献出版社，2000:26.

［13］李步云.宪法比较研究［M］.北京:法律出版社，1998:478.

［14］张千帆.权利平等与地方差异——中央与地方关系法治化的另一种视角［M］.北京:中国民主法制出版社，2011:78.

［15］陆益龙.户籍制度——控制与社会差别［M］.北京:商务印书馆，2003:437.

［16］［17］甘满堂.农民工改变中国——农村劳动力转移与城乡协调发展［M］.北京:社会科学文献出版社，2011:261.

［18］［加拿大］道格·桑德斯.落脚城市［M］.陈信宏译，上海:译文出版社，2012.

［19］温家宝.为自由迁徙、安居乐业创公平制度环境［EB/OL］. 中 国 新 闻 网 ：.http://www.chinanews.com/gn/2013/03-05/4615650.shtml，2013-03-05.