从葛兰素史克案件看跨国公司在华商业贿赂的法律规制

梁娜娜，许静晓

（河南警察学院 法律系，河南 郑州 450046）

葛兰素史克（GSK）是一家总部设在伦敦的大型跨国医药公司，2012年全球制药公司排名中，葛兰素史克以全球331亿美元处方药销售排名世界第六。2013年7月，葛兰素史克因商业贿赂的丑闻被推上舆论的风口浪尖。根据公安部调查的结果表明，葛兰素史克在华经营期间，为了打开药品销售渠道、提高药品售价，其高管与一些旅行社合谋，由承担葛兰素史克中国区会议的旅行社虚开发票（如30人参加的会议开成50人参加的会议），以此将葛兰素史克的会议费资金以合法的名目转移至旅行社，这部分资金一部分流入葛兰素史克高管的腰包，另一部分则被用于向医院、医生、某些行业协会、基金会、政府职能部门行贿。这个案件再一次给我们以警醒，跨国公司在我国的商业贿赂已成为迫切需要重视和研究的问题。本文通过分析跨国公司在华商业贿赂近况，探讨我国法律治理方面的缺失，以期对防治跨国公司在华商业贿赂有所裨益。

一、跨国公司在华商业贿赂近况

1.跨国公司在华商业贿赂频发

20世纪80年代以来，跨国公司为了实现其全球经营的战略目标，不断加强对外直接投资，中国改革开放之后，也不断顺应全球化潮流，逐步融入世界，已经成为接受全球外资直接投资的主要国家之一。但是由于中国经济市场化程度不高，相关法律法规不完善，跨国公司在中国市场巨额利润的诱惑下，不顾违反其母国及我国的法律法规，为获得竞争优势大肆在我国实施商业贿赂。

2004年，朗讯被曝出打着“工厂参观”和“培训”的旗号，花费了数百万美元为中国政府官员、电信运营商高管提供多次前往美国、欧洲、澳大利亚等地的旅行；2005年，全球最大的诊断设备生产企业德普公司被曝出，其设在我国天津的子公司在十多年的时间中，向中国国有医院行贿162.3万美元现金，用来换取这些医疗机构购买德普公司的产品……

这些案件只是跨国公司在华商业贿赂行为的冰山一角，近年来跨国公司凭借其较强的经济实力，大肆行贿，使大量的财富和资源流向跨国公司，阻碍我国本土企业的发展，损害消费者的利益。此次的葛兰素史克案件就是明证，它严重扰乱了我国医药市场的经济秩序，以不正当手段压制我国中小的企业的发展空间。最重要的是，巨额商业贿赂费用最终都隐含在高于成本数倍甚至数十倍的药价之中，转嫁到了广大消费者身上。

2.跨国公司在华商业贿赂特征分析

（1）在华跨国公司商业贿赂所涉领域的广泛性

随着中国经济开放水平的提高，跨国公司已融入中国经济的众多领域，商业贿赂也渗透到越来越多的行业。目前，医疗、商品零售、电信和建筑领域是外国公司商业贿赂现象的重灾区，除此之外，跨国公司还将商业贿赂犯罪的魔爪伸向了钢铁、通信等关系国计民生的重要行业，严重危害我国经济。2009年，国际重要的铁矿石供应商力拓公司，通过贿赂钢铁行业的中间人，获得我国钢铁生产的商业秘密，导致我国企业在铁矿石的价格谈判中连续败北，中国钢铁行业为此多支出7000多亿元。

（2）在华跨国公司商业贿赂手段的多样性与隐蔽性

近年来，跨国企业商业贿赂的手段层出不穷。除了直接的金钱交易和吃喝玩乐等外，还出现了许多新的手段，如向受贿者提供免费出国旅游、聘请受贿者担任高薪顾问，赞助受贿者子女到国外留学等。

除了商业贿赂的手段花样百出，跨国公司贿赂的方式也越来越隐蔽。例如，行贿者承诺日后（如官员退休后）支付“好处”，或承诺在未来高薪聘请其担任企业顾问，“协助”官员度过在任受贿的高危期。

除此之外，现在很多跨国公司通过“中间人”实现商业贿赂的目的。这些中间人可以是第三方公司或机构，如公关公司、咨询公司、律师事务所等。很多跨国公司在进行商业贿赂时，通过总部或在其他国家的分公司，将款项打入公关公司的账户上，公关公司作为代理人将贿金送到目标对象手中。具有资质的大型公关公司，一般都具有较强的反审计能力，审计机构很难发现商业贿赂的端倪。第三方公司的“保驾护航”使得商业贿赂行为既可以符合跨国公司财务核算的相关要求，又能有效的过滤其中的商业风险。2006年11月，北京市第一中级人民法院发布判决书称，IBM 高管通过中间人的安排，多次以“服务费”的名义向中国建设银行原行长张恩照行贿，往往将赃款汇入中间人在香港汇丰银行的账户，之后转交张恩照，总计22.5万美元。[1]

二、跨国公司在华商业贿赂的法律治理缺失

跨国公司之所以在我国大肆进行商业贿赂，其原因是多方面的。日前，我国的经济活动中仍然存在着较多公权力干预经济的现象，这为权力寻租和腐败的产生提供的温床。而我国社会不同程度地存在关系文化，在经济活动中注重关系网的作用。一些跨国公司为了在中国发展业务，“入乡随俗”，进行贿赂也获得业务发展。另外，一些地方政府为了吸引外资，对跨国公司的违法行为睁一只眼闭一只眼，也助长了跨国公司的行贿风。除了上述原因，更重要的是我国对跨国公司商业贿赂行为法律治理的缺失。

1.对“商业贿赂”界定不清

目前，我国规制商业贿赂的法律主要有《反不正当竞争法》和《刑法》，这两部法律中对商业贿赂的界定存在一定的差别。

1993年《反不正当竞争法》是我国第一部明确涉及商业贿赂问题的法律，1996年11月，国家工商行政管理总局发布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），第一次以部门规章的形式明确了商业贿赂的概念，即“指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。从此界定中可以看出，《暂行规定》将商业贿赂的对象界定为“对方单位或者个人”，且商业贿赂发生在“销售或者购买商品”的过程中，但从目前跨国公司在华商业贿赂的现状来看，不论是交易活动的对方单位或个人，还是对交易可能产生影响的第三人，只要能够为跨国公司带来不正当的利益，都可能成为其贿赂的对象。而且，跨国公司的商业贿赂行为不仅发生在商品的购买和销售环节，在市场准入、质量检测、金融信贷等多个环节都存在商业贿赂行为。

就《刑法》而言，我国《刑法》未明确界定商业贿赂，涉及商业贿赂的主要有以下几个罪名，分别是非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪以及单位行贿罪。以《刑法》164条为例，对“贿赂”的表述为“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物”。从此可以看出，刑法对商业贿赂的手段限定为“财物”。这同样与跨国公司不断翻新的贿赂方式不相适应。尽管2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对“财物”的范围进行了扩大解释，“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等”，但像帮助亲友解决工作问题、提供色情服务等非财产性利益尚未进入审判机关的视野。

2.惩治商业贿赂的执行主体混乱

根据我国《刑法》和《反不正当竞争法》现行管辖分工的规定，商业贿赂行为构成犯罪时，国家工作人员受贿案件和向国家工作人员行贿的案件由检察机关管辖，公司、企业、其他组织人员行贿案件和受贿案件由公安机关管辖。当商业贿赂行为尚不足以构成犯罪时，由工商行政管理部门以及法律、行政法规规定的其他部门负责查处。

在目前管辖分工下，各部门之间难以进行有效的沟通协调，而且会出现各方推诿扯皮的情况。以德普公司的商业贿赂案为例，该事件在2002年底被曝光，2005年天津德普在中国的行贿行为被中国媒体广泛知晓后，2005年6月，国内一家媒体电话采访了天津经济技术开发区检察院和开发区公安分局有关天津德普在我国行贿一事，检察院表示不清楚，并建议具体情况找天津公安分局了解。而公安分局刑侦大队则表示没有接到天津德普的举报。天津市工商局开发区分局检查中队从天津市经济开发区管委会调出了天津德普的相关资料，拟开展调查。然而由于行贿事件的曝光是在2002年底，到2005年已经超过了2年的追溯期，所以检查中队认为已经无法调查此事了。

3.法律责任设置不合理

在我国，针对商业贿赂的法律责任包括行政责任、民事责任和刑事责任。我国《反不正当竞争法》规定，商业贿赂行为“不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”由此可以看出，行政责任只有罚款和没收非法所得两种形式，我国对商业贿赂的行政罚款数额最高也只有二十万元，相对于跨国公司取得的巨大商业利益而言，这样的惩罚力度显然是不够的，法律的威慑作用没有得到发挥。

三、跨国公司在华商业贿赂法律规制的完善路径

1.合理界定“商业贿赂”

如何对“商业贿赂”进行合理的界定？其他国家的一些立法值得我们借鉴。目前，很多国家不仅将贿赂的内容扩大到财产性利益甚至一切好处，而且涵盖各种商业贿赂方式。如美国《海外反腐败法》禁止“支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物”。

针对我国目前出现的商业贿赂行为，笔者认为，商业贿赂的内容应扩大到一切“不正当利益”，既包括财产性利益，也包括非财产性利益；商业贿赂的对象应扩大到一切有可能促成不正当交易的人，既包括对方单位和个人，也包括其他有影响的人；商业贿赂的方式既包括直接给付，也包括通过中间人的间接给付，既包括实际的给付，也包括承诺在日后进行给付。因此，可以将商业贿赂界定为“直接或间接向公职人员或其他任何人，实际给予或承诺给予任何不正当的好处，使其滥用本人的影响力为行为人带来不正当的利益”。

2.理顺商业贿赂执法体制。

如前所述，各机关多头执法已成为跨国公司中在华商业贿赂滋长的助推剂。在目前的执法体制下，要进一步理顺工作关系，加强工商、检察、公安、质检、纪检等部门之间的协调配合和沟通联系，建立信息通报、线索移送、案件协查机制，做到各司其责，形成齐抓共管的态势。

3.完善法律责任

在美国，根据美国《管理预算部颁发实施指南》规定“任何违反《反海外腐败法》的个人或公司将被中止参与政府采购资格；如其非法行为被法院判决确认，将失去出口资质；美国证监会还可能禁止其参与证券业务。”我国有些地方已开始尝试这种剥夺某种资格的惩罚方式。如湖南省卫生厅规定，凡是涉嫌在药品招标、流通和销售环节涉嫌欺诈及商业贿赂行为的药企，一旦其行为被查实认定，将被立马逐出湖南市场，并在三年内禁止进入药品市场。就葛兰素史克而言，一旦其长沙的办事处被查出存在商业贿赂行为，将三年内不能再进入湖南的药品流通市场。这一做法可以在全国推开，对实施商业贿赂的跨国公司，可实施剥夺某种资格的处罚，如限制或禁止市场准入、禁止参与政府采购招标等。

我国对跨国公司经济制裁过轻也是法律责任方面存在的一个不足。商业贿赂是贪利型违法行为，只有加大对违法者的经济制裁才能让行贿者止步。很多国家对商业贿赂的惩罚侧重于严厉的经济制裁。例如，德普公司因违反美国《反海外贿赂法》被处以479万美元的巨额罚金。西门子因在我国及其他国家行贿而支付了13亿美元罚金。我国也应增加对跨国公司商业贿赂行为的经济惩罚，提高其贿赂成本，只有这样，才能遏制跨国公司在我国的商业贿赂行为。

[1]杨兴云. 葛兰素史克或三年禁入湖南市场[N]. 经济观察报，2013-07-05.

[2]于冲. 在华外国公司商业贿赂犯罪的实证研究与刑法规制[J].犯罪研究，2013，（1）.

[3]杜舟. 又见潜规则—跨国公司在华商业贿赂调查[J]. IT时代周刊，2009，（5）.

[4]袁杜鹃. 论跨国商业贿赂的法律规制[M]. 北京：法律出版社，2008.