股东大会决议形成中程序性权利的制度完善

王仁富

（南京大学 法学院，江苏南京 210093；上海电力学院 经管学院，上海 200090）

一、股东大会决议形成中股东程序性权利的基本内涵

程序性权利是与实体性权利相对应的。一般认为，实体性权利是指依法享有的具有直接的实际意义的权利，它可以直接表现为一定的物质利益或精神利益；而程序性权利是指作为程序主体在实现实体权利或为保障实体权利不受侵犯时所享有的权利。①徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第310页。传统意义上的程序性权利多是基于权利救济的视角来理解的，即认为程序性权利是在实体性权利受到侵害后获得救济的权利，特别是指公民依法享有的规定在各类诉讼法中、请求法院对其主张予以公正裁判的权利。其主要内容包括起诉权、获得裁判权、获得公正裁判权等。①薛刚凌：《行政诉权》，华文出版社1999年版，第9页。然而，随着程序理论与权利观念的发展，人们对程序性权利的理解从传统的权利救济视角发展到法律程序视角。其中，缘于西方的程序正义理论对于深入理解程序性权利提供理论支撑。依据程序正义理论，程序性权利不仅仅蕴涵着具有服务于一定实体结果的工具价值，还蕴涵着具有独立性的内在价值，如参与、尊严、公正等②Robert S.Summers，Evaluating and Improving Legal Processes -A Plea for “process Values”，Cornell Law Review 1974 Volume 60，Number1.，从而使人们对程序性权利的理解回归到本位。正是这种由程序救济主义到程序本位主义的转换确立了程序性权利的独立地位。

就股东大会决议形成中股东的程序性权利而言，主要是以表决权、召集权、提案权、质询权等权利的形式而存在，但又不直接涉及股东实体的利益和需要，是股东实体性权利得以实现的某种手段、方法或途径。这些权利是股东在股东大会决议形成过程中进行会议召集与主持、提出议案、提出建议与质询、投票表决以及制作会议记录等活动的法律依据。在决议形成中赋予股东程序性权利旨在保证股东在参会与决议过程中受到公正的对待。可见，对于决议形成中股东的程序性权利，更多是从法律程序的意义上来理解的。这种程序性权利是股东权利在决议形成中的动态实现过程，换言之，是一种动态的股东权利。如果股权仅仅代表股东的一种参会资格或仅仅对决议所涉的某种实体利益或需求的一种期待，却不能通过召集主持、出席会议、建议质询、参与表决等过程及行为实现其利益或需求期待，则股东权利就失去其存在的价值和意义。从这个意义上说，决议形成中股东的程序性权利是股东权利自身的动态表现形式。

二、股东大会决议形成中股东程序性权利存在的正当性

作为公法行为理论的一项基本内容，程序在公法域空间中得到广泛运用。但随着公私法领域的逐步融合，程序规范在公司法这一传统的私法域空间中得以体现，其功能和价值随着私权利保护的强化而愈发彰显。法律程序的价值如何，在很大程度上取决于法律程序所承载的实体法内容的性质。任何实体权利的实现均离不开程序的保障，任何一项程序制度均与一定的实体权利相关。因此，追求实体公正是程序法的主要价值所在。但法律程序还有其独立的公正价值和效率价值，原因在于：实体正义和程序正义分别是立法者在确定实体权利义务和程序设计时所遵循的价值标准。实体正义是一种结果价值，而程序正义是一种过程价值。③李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年版，第181页。程序正义是确保实体正义的前提和基础。可见，程序的法律价值体现在，在保证程序公正和效益的基础上确保实体公正。因此，一项法律行为除了满足内容合法，其程序也必须合法。违反程序将导致该行为存在效力瑕疵。

作为团体法律行为的股东大会决议，其形成过程更需要创设严格的程序要求。因为对于股东人数众多的股份公司而言，暗含着诸多利益相关者之间的权利冲突，而股东大会是股东行使权利的最重要场所，要保证股东充分行使自身所享有的权利以及决议足以代表多数股东的意思，其程序的合法性就显得尤为关键。各国公司立法规定程序瑕疵的决议可被撤销，甚至被认定为决议不成立，从而体现出程序正义的法理念及其独立价值。正如有学者所言，“关于技术问题，……如果不遵循规范的程序就会不可避免地产生混乱、怨恨和争议。”①Byng v.London Life Association Ltd.[1990]1 ch.170，p193.转引自何美欢：《公众公司及其股权证劵》（中册），北京大学出版社1999年版，第573页。因此，只有遵循法定程序形成的决议才是合法有效的决议。从这个意义上说，股东大会决议效力问题主要是一种程序性问题，程序正义是公司决议的生命线，有效的决议离不开对法定程序和章定程序的严格遵守，程序是否正当往往关系着股东尤其是少数股东的权益是否能得到保障的问题；并且决议内容的公正性与合法性也要以股东大会的程序性规范来保障。由此可见，程序是股东大会决议效力问题的关键和核心。正是由于作为公司组织体成员的股东对股东大会决议过程的参与，才使得决议产生了合法性，故无论股东是否同意，决议均对其具有法律拘束力。不仅如此，决议的正当性必须建立在对参与决议过程的股东的程序性权利的充分保障上，这些权利不仅仅表现为表决权的行使，尤为关键的是要保障提案权、质询权等权利的行使，以及在决议审议过程中对议题持有异议的充分表达。

三、股东大会决议形成中股东程序性权利的制度现状

现行《公司法》将股东表决权作为股权的核心，并对其行使给予充分的保障，主要是因为股东大会决议是基于资本多数决的表决机制所形成的。鉴于多数派股东为了控制公司具有滥用资本多数决原则的可能性，《公司法》又设置了表决权排除规则，这样的制度设计无可厚非。但即便如此，也并非能完全保证决议的正当性，因为“只有在可以进行实质性答辩及讨论等合法议事运营程序下所产生的多数决结果，才具有作为会议体统一意思的价值。”②张凝：《日本股东大会制度的立法、理论与实践》，法律出版社2009年版，第202页。可见，股东大会决议的正当性的实现，不仅有赖于股东表决权的行使，更要注重对决议结果有重要影响的股东其他程序性权利（如股东大会召集权、主持权、提案权、质询权等）的保障。然而，现行《公司法》对以表决权为核心的程序性权利的规定并不充分。

就表决权而言，尽管现行《公司法》对股东表决权的行使给予较充分的保障，但仍有一些需要改进之处。主要体现在：一是《公司法》虽确认了股东表决权的代理行使机制，但对表决权代理的条件、程序及行使限制缺少具体规定。③如《公司法》第107 条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”二是《公司法》对表决权征集未作规定，仅在有关规章中有涉，如《股票发行与交易管理暂行条例》第65条规定及《上市公司治理准则》第10 条规定④《股票发行与交易管理暂行条例》第65 条规定：“股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或者投票权。但是，任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。”《上市公司治理准则》第10 条规定：“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。”，从而导致在内容和效力等级上均无法回应公司实践中的相关纷争；三是《公司法》对表决权的不统一行使也未作规定，尽管个别规章有所涉及，如《到境外上市公司章程必备条款》第68 条规定：“在投票表决时，有两票或者两票以上的表决权的股东（包括股东代理人），不必把所有表决权全部投赞成票或者反对票。”但对表决权不统一行使的限制条件未予明确。四是随着现代通讯技术的发展和普及，通信投票方式得到广泛的运用。尽管在我国上市公司股东会议实践中得以体现，但《公司法》对此并未涉及，反映了公司立法的滞后性。五是《公司法》对于多数股东表决权排除的适用对象仅限于关联担保的情形。但对于上市公司，有关规章扩展了其适用的对象。如《上市公司股东大会规则》第31 条规定：“股东与股东大会拟审议事项有关联关系时，应当回避表决，其所持有表决权的股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。上市公司持有自己的股份没有表决权，且该部分股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。”

就召集权而言，《公司法》第102 条规定，股东大会会议由董事会召集，董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集；监事会不召集的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集。并在第101 条中规定了董事会召集临时股东大会的期间为两个月（股东年会的召集期间则由章程规定）。这样的制度设计为避免董事会怠于召集股东大会起着重要作用。然而，现行法对于监事会召集权的行使期间缺少具体明确的规定，这会导致监事会以正在履行职责为由怠于召集股东大会，致使少数股东召集权流于形式。对于召集的通知时间，现行《公司法》第103 条对股东年会与临时会议分别要求在会议召开20日、15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。但对通知的有效期间是采用“到达主义”还是“发出主义”，立法未予明确，这样会导致召集人故意采用较慢的通信方式通知股东，以达到缩减股东参会的准备时间之目的。此外，现行《公司法》对股东大会的召集地点也未作出规定。

就主持权而言，现行《公司法》仅规定了会议“由谁主持”，并未规定主持人所享有的具体权限。①如《公司法》第102 条规定：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”而有些国家公司立法均通过立法形式赋予股东大会主持人一系列重要权力，包括秩序维持权、议事疏导权、退场命令权、股东资格审查权以及必要时的限时发言权等。如《日本公司法典》第315 条规定，股东大会议长维持股东大会的秩序，整理决议事项。股东大会议长可让不服从其命令者或其他扰乱该股东大会会议秩序者退场。②王保树：《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第197-198页。再如《韩国商法典》第373 条第2 款规定，股东大会应有主持议事的议长。一般由章程规定代表董事出任，未规定者，则由股东大会选任。议长具有议事进行所需的权限。③[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第416页。此外，保证少数小股东的发言机会也是其应尽的职责。况且在我国公司股东大会运营实践中，由于利益至上、规则意识不强，股东冲击股东大会，甚至以抢话筒、闭会场等形式力图使股东大会通过或否决特定决议的事件时有发生。④梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》，中国法制出版社2002年版，第351-353页。从而影响决议的有效形成。

就提案权而言，股东大会的提案一般由董事会负责，若多数派股东控制了董事会，就意味着可以借此控制大会议程。鉴于此，为了在一定程度上体现少数派股东的意志和利益诉求，有必要赋予少数派股东临时提案权，使其有机会就公司发展和关涉自身利益的问题提出议案。我国现行《公司法》第103 条第2 款规定，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。然而，该款对于董事会拒绝将临时提案列入会议议案时提案人如何获得救济，以及对未列入议案的提案是否需要召集权人予以说明的问题，均缺乏具体明确的规定。并且，该款有关股东的临时提案均要提交董事会的规定也欠妥。因为若监事会召集股东大会，仍要求股东的临时提案提交给董事会，再由董事会承担通知其他股东并将该提案提交大会审议的义务，不仅立法逻辑不通，也缺乏可操作性。此外，对于提案程序及要求，现行立法仅对少数派股东的提案程序和要求作了规定，但对于董事会与监事会的提案程序及提案要求未予涉及，更未关涉提案内容审查方面的内容。

就质询权而言，股东在股东大会上行使质询权，旨在表决前获取有关决议事项的充分、真实、有效的信息，避免盲目表决，保证股东表决权行使的意思真实。此外，还可在一定程度上缓解少数股东与多数股东之间的信息不对称状况。现行《公司法》第151 条第1 款规定，股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。该款涉及股东在股东大会行使质询权的情形。①而《公司法》第98 条是有关股份公司股东日常质询权的规定。该条规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”但《公司法》对于无表决权股东是否具有质询权无明确规定。当然，此问题也暗含着无表决权股东是否具有股东大会出席权的问题。如前文所述，无表决权股东（公司持有自己股份的情况除外）有权出席股东大会，因为无表决权股东受限制的是对大会议案的表决权，但出席权是基于股东身份而生；此外，无表决权股东与大会的有关议案可能存在利害关系，通过出席股东大会方能更好地行使知情权、对公司经营行为的监督权以及对瑕疵决议的诉权。另外，该法第151 条第2 款规定，董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。可以看出，我国《公司法》所认可的股东在股东大会上行使的质询权，与董事、监事及高管的说明义务的关系不太清晰。由此产生的问题是，与股东大会会议目的事项无涉的质询内容是否属于董事、监事及高管的说明义务的范围？现行立法未予明确。

四、股东大会决议形成中股东程序性权利的制度完善

股东大会决议的团体性特征，决定了股东大会决议的正当性有赖于参与决议过程的股东程序性权利的充分行使和保障。因此，在决议形成过程中，应树立以程序正义为核心的公司法理念。鉴于现行《公司法》有关程序性权利行使的制度缺陷，可采用如下措施加以完善。

（一）完善表决权行使方面的规定

主要措施有：一是完善股东表决权的代理行使机制。就代理人资格而言，股东可将表决权委托其信任的人依其授权行使表决权为宜，并且自然人股东和法人股东可以相互受托，但对于与会议审议事项有利害关系的股东和公司本身不得成为代理人。就对决议效力的影响而言，若出现表决权的无权代理情形，决议的效力取决于将无权代理的表决权数减除后，是否仍符合多数决要求。若符合，则决议有效；否则，决议无效。就表决权代理行使的限制而言，既可对代理人受委托的表决权总量进行限制，也可对委托的效力期限实行限制。二是建立表决权代理征集制度。表决权征集对解决少数派股东怠于行使最终控制权具有积极意义，但表决权征集又具有被利用进行恶意炒作损害公司利益的可能性，故应对其适用进行必要的限制，尤其应对征集人的持股时间进行严格的限制和披露。三是立法应允许表决权的不统一行使以及通信投票方式。四是立法应扩展多数股东表决权排除的适用对象，将其他类似的关联交易事项纳入其适用范围之中。

（二）完善召集权行使方面的规定

主要措施有：一是为避免监事会怠于履行职责致使少数股东召集权形同虚设的后果产生，有必要对监事会召集权的行使设定一个期间限制。二是为避免召集人恶意利用规则侵占股东参会的准备时间，对会议通知的有效期间可采用“到达主义”，但对于无记名股东的公告期间应采用“发出主义”。三是为避免召集人在特定情形时故意选择多数股东不便参会的开会地点①在我国公司实践中，一般选择公司住所地为开会地点，但也有一些公司董事会在业绩欠佳时选择参会成本较高的偏僻地点召开股东大会，尽可能减少参会的股东人数，以保证决议的顺利通过。但由于缺乏相关的法律约束，受损股东的权益难以救济。，应通过立法或章程对股东大会的召集地点作出必要限制，以保证尽可能多的股东参会。

（三）完善主持权行使方面的规定

针对现行立法对主持权行使方面的制度缺陷以及公司实践中的现实问题，有必要借鉴域外立法经验，以立法形式赋予股东大会会议主持人的实质性权限，主要包括秩序维持权、议事疏导权、退场命令权、股东资格审查权以及必要时的限时发言权等，以保证股东大会按照公平、民主的程序进行，确保决议结果的正当性与合法性。

（四）完善提案权行使方面的规定

主要措施有：一是对于在董事会拒绝将临时提案列入会议议案时提案人如何获得救济的问题，应视情况而定。若董事会违法拒绝合法提案列入会议议案，立法上可以董事会违反法定义务为由，明确规定董事会的民事赔偿责任以及赔偿计算方法及赔偿范围，以阻止其违法行为。这样可为提案人寻求司法救济提供依据。此外，提案人还可以寻求行政救济，即提案人不服召集权人的决定也可向工商部门（上市公司的提案人可向证券管理机关）提出行政申请。对于被违法拒绝的合法提案，立法还可规定，该提案可以在随后的股东会议上重新提出，只要该提案符合特定的标准。②该标准应根据原提案在过去获得的支持情况而定。当然，若董事会合法拒绝不适当的临时提案，则属于合法之举，提案人无救济可言。对于未列入议案的提案，召集权人可通过公司网站或其他公告形式说明未列入的理由，当然，在提案数不太多的情况下，也可在股东大会会议上予以说明。二是应规定将股东临时提案提交召集权人为宜，而不仅仅提交董事会。因为股东大会的召集权人不仅包括董事会，还包括监事会以及符合法定条件的股东。三是明确规定董事会、监事会提案程序和提案要求。就提案程序而言，依据召集人不同应作不同规定，如董事会和监事会为召集人的，由自己决定将提案列入议案；如其他主体为召集人的，二者一旦提出议案，召集人即应将提案列入议案。就提案要求而言，可作出与股东提案要求相同的规定，即提案内容应当属于股东大会职权范围、有明确议题和具体决议事项、并且符合法律、行政法规和公司章程的有关规定。甚至可以规定，提案内容不仅包含内部事务，还应包含有必要由股东大会决议的外部事务。③依据我国现行《公司法》，股东大会职权范围包括法定职权和章程所创设的职权，但这些职权仅限于公司的内部事务。如果公司事务不属于公司股东大会的法定职权和创制职权范围，也不属于董事会的职权范围，则公司事务将面临无法决策之窘境。此外，这种限制还可能导致股东无法借助提案来说服其他股东采纳有关公益性议题（如公司应注意环保、多雇用残疾人等）的建议被排除股东大会的审议之外。事实上，在美国公司实务中，股东提案内容可以涉及公司的社会责任，股东提案权已成为美国公司履行社会责任的重要利器。当然，提案内容中无论是内部事务还是外部事务，不得违反法律的强制性规定。此外，为防止提案人尤其是股东提案人的提案内容违法或违章，或者是为了一己私利而浪费公司会议资源，增加会议成本，还有必要设置提案内容的审查制度。

（五）完善出席权与质询权行使方面的规定

主要措施有：一方面，应赋予无表决权股东（公司持有自己股份的情况除外）出席股东大会的权利，并通过出席会议来行使对公司经营行为的质询权。另一方面，应明确股东在会议上行使质询权的内容与董事、监事及高管的说明义务的关系，对于与会议目的事项无涉的质询内容应视情况来判断是否排除在管理层的说明义务范围之外。若股东质询内容属于公司治理中可以公开的信息，管理层则应予回答；若股东质询内容有损于公司利益乃至公共利益，管理层则可以拒答，但应说明拒答理由。正如有学者所言；“作为股东权的内在权利，股东当然可以询问公司业务及财产状态，董事、监事应对此承担说明义务。但是要求说明与议案无关的事项，如说明将损害公司或者股东共同利益的事项等，可以视为股东的权利滥用。若有这种特殊的事由时，董事可以拒绝说明，但应讲明其合理理由。”①[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第382页。事实上，一些国家公司立法对股东质询内容均作出限制性规定，如德国与日本。②如《德国股份公司法》采用列举的立法模式，将董事会拒答的事由法定化；《日本商法典》第237 条第3 项规定：“在股东大会上，董事及监事应就股东要求事项予以说明。但是，该事项与会议目的事项无关、说明将显著损害股东共同利益、说明需要进行调查或有其他正当事由时，不再此限。”这样既可避免股东滥用质询权，也可防止管理层寻找托辞回避股东提问。唯其如此，也才能将违反说明义务所作出的决议作为程序瑕疵决议，构成决议撤销的事由，并可由此引发违反说明义务者的民事责任。