论网络言论自由权的两个限度

闫 斌

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

2012年由媒体评出的中国年度汉字是“微”字。“微”，首先让我们联想到身为“屌丝群体”的“身微力薄”，其次是微博的“见微知著”、微信的“造微入妙”，最后则是一种期望:集“微小”而“宏大”，聚“微弱”则“磅礴”。的确，“微”字的当选实质上代表着“身微力薄”的草根阶层通过互联网行使网络言论自由权的一种“正能量”。这种“正能量”就是对民主的渴望、对法治的信仰、对人权的尊重，也是对腐败势力的震慑、对公权私用的监督。

然而，我们在肯定公民行使网络言论自由权积极作用的同时，也应该看到由于滥用网络言论自由权而带来的消极现象:网络谣言、网络水军、网络诈骗……因此，我们必须为网络言论自由权的行使设定必要的限度。具体而言，有原则限度和具体限度之分。原则限度是在宏观上为网络言论自由权行使划定边界，具体限度则是在微观上为网络言论自由权的行使标明禁区。

一、滥用网络言论自由权的危害

埃德加·博登海默教授在他的《法理学法律哲学与法律方法》中谈到:“如果我们从正义的角度出发，决定承认对自由权利的要求乃是根源于人的自然倾向之中的，那么即使如此，我们也不能把这种权利看做是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。”［1］（P302）正如博登海默教授所言，网络言论自由权也如其他所有自由权利一样，它的行使也应防止被滥用而需要有一定的限度。虽然正确理性地行使网络言论自由权有助于维护民主、实现法治、保障人权，但是不能认为网络言论自由权的行使是没有边界和限制的，这与我们所倡导的宪政精神大相径庭、南辕北辙。实际上，现实生活中与网络言论自由权行使相关的背离宪政精神的现象时有发生。肆意诽谤侮辱他人者有之，不明真相被煽动者有之，发布不良信息者有之，利用互联网进行违法犯罪者亦有之。一言以蔽之，诸如此类的网络言论自由权的滥用实质上是对宪政精神的背离和亵渎。

具体而言，因滥用网络言论自由权而与宪政精神的背离表现在如下三个方面。

其一，滥用网络言论自由权有碍民主。理性和正确行使网络言论自由权有助于实现民主，滥用网络言论自由权则与之有碍。由于网络言论自由权的行使具有匿名性，所以无法单纯依靠网络言论来判断真假民意。比如，在通过网络进行投票的活动中，拉票现象、刷票现象时有发生并导致最后的票数高于选民人数;近年来甚至出现了以牟利为目的的网络公关公司，其廉价雇佣相当数量的网民（被称之为“网络水军”）在网络上发帖造势，以此伪造民意并最终达到影响司法判决的目的。在这些现象中，少数人披着民主的外衣，实质上是网络舆论的专政。

其二，滥用网络言论自由权背离法治。正确和理性行使网络言论自由权有助于实现法治，滥用网络言论自由权则背离法治。“法治”意味着“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”［2］（P199）。可见，树立法律权威是法治必备要素之一，而滥用网络言论自由权则威胁着法律在整个社会生活中的权威地位。滥用网络言论自由权捏造事实、煽动蛊惑以形成巨大的网络舆论压力而将其置于司法机关之上往往不利于司法机关严格依法进行司法活动。比如上文所提到的“网络水军”，“他们在网络上通过大量的发帖造势、伪造民意、煽动不明真相的民众，使得舆论导向朝着有利于其雇主的方向发展，最终达到影响司法判决的目的。这种将神圣的民主精神商业化、市场化、庸俗化的卑劣行为极大地阻碍了法律权威地位的树立，也当然地背离了法治的精神。”［3］实质上，滥用网络言论自由权本身就是赤裸裸的人治。

其三，滥用网络言论自由权危害人权。正确和理性行使网络言论自由权有助于保护人权，而滥用网络言论自由权则危害人权。在网络上公布他人个人信息，可能侵犯他人隐私权;捏造事实、肆意诽谤可能侵犯他人名誉权;伪造民意，错误引导民众则可能侵犯他人的其他民主权利。滥用网络言论自由权侵犯他人人权主要集中在隐私权和名誉权两个领域。隐私权、名誉权都是人权的重要组成部分，它们都是绝对权、对世权。网络隐私权是指公民在互联网世界中所享有的自己的私人信息和生活安宁不被他人非法侵犯的一致人格权。由于互联网具有开放性的特点，私人信息很容易被复制传播;网络的匿名性特点又使得违法者抱有逃避法律追究的幻想而肆无忌惮。名誉是指社会或他人对特定公民或法人的品德、才干、信誉、功绩、资历和身份等方面评价的总和［4］（P205）。在网络中，公民所享有的名誉权同样应受到法律的保护，滥用网络言论自由权、肆意侵犯他人名誉权的行为理应受到法律的追究。

所以网络言论自由权的行使必须有一定的限度，它包括原则限度和具体限度。

二、网络言论自由权的原则限度

既然网络言论自由权是言论自由权的一种，那么言论自由权的原则限度也一定适于网络言论自由权。综合国内外对言论自由权限制的相关法学理论与实践来看，对网络言论自由权的限制应遵循以下相关原则。

（一）言论自由的绝对主义与相对主义原则

绝对主义原则主张对于言论自由采取绝对保障而不加以任何限制;相对主义原则则主张言论自由权是相对的，并非可以优于任何其他宪法权利，其是否应得到优先保障取决于它在与其他权利的利益均衡中是否具有优先性。诚然，由于当代社会各种利益关系错综复杂，不同权利间的利益衡量没有当然的统一标准，其标准又因时因地而迥异难一，因此绝对保障言论自由权的优先地位不仅缺乏科学性，而且没有现实性与操作性可言。

我们必须看到:其一，言论自由的绝对主义并不是简单地认为言论自由可以绝对地压倒其他任何自由权利，其绝对性只限于特定的领域与场合。比如那些与行使政治权利有关的“公言论”，其之所以被认为具有绝对性是由于这些言论实质上保障的是人们行使自治权的权利，而这种权利应绝对地排除一切干涉。

其二，绝对主义原则与相对主义原则这二者并非是相互矛盾、截然对立的，这两种原则的适用从时间上来看具有先后性，从空间上来看具有交错性。绝对主义原则与相对主义原则的先后盛行继而交错适用是自由权利限制理论和宪政理论不断发展和成熟的必然结果。绝对主义原则盛行于美国的1950年到1960年。当时的联邦最高法院大法官hugo black根据美国联邦宪法修正案第一条规定“国会不得制定法律……剥夺人民言论及出版的自由……”得出结论认为:既然宪法已明文规定国会不得“制定法律”限制人民的言论自由，其意即为不得“制定法律”限制人民的言论自由而不应有任何例外。随后相对主义原则取代了绝对主义原则。相对主义认为，言论自由并非与其他权利绝对对立，它应该是相对于社会权利配置系统中的各种要素，在与这些要素的权衡制约中获得一种平衡和发展的形态。相对主义着眼于言论自由所保障的利益与其被侵害利益之间的斟酌权衡。

（二）言论自由的比例原则

作为宪法基本原则之一的比例原则是指当国家行使公权力而与公民基本权利发生冲突时，必须审查该公权力的行使是否为宪法所规定，国家权力对公民权利的侵害是否适度、符合比例。如果追溯比例原则的历史渊源可以从《英国大宪章》开始，其规定“人们不得因为轻罪而受重罚。”其后，德国的警察法中第一次出现比例原则，并逐渐成为理论界之共识。例如:德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中主张“警察权力不可违反比例原则”就是一例。另外，德国知名行政法学者弗莱纳（F．Fleiner）在其著作《德国行政法体系》中以“不可用大炮打小鸟”的诙谐比喻再次诠释比例原则的真谛。理论上倡行的结果是比例原则在法律上的广泛实践。一般认为，不涉及公共利益的言论自由属于宪法绝对保护的范围。当其与公共利益相关时，则要对二者进行相应的衡量，此时对于言论自由与公共利益的具体考量则需要适用比例原则。

比例原则在言论自由限制理论中地位的确立，是在长期的司法实践经验积累过程中理性选择的结果。以美国为例，其对于言论自由界限的审查标准先后经历了“危险倾向”原则、“明显且即可危险”原则、比例原则。“危险倾向”原则的确立源于吉特劳诉纽约州案［6］。“明显且即可危险”原则同“危险倾向”原则一样，都由于没有明确具体的衡量标准而不具操作性，因此在司法实践中也较少应用。1951年，文森大法官在丹尼斯诉美国案（Dennis v．United States）中确立了比例原则。比例原则又内涵三个子原则:妥当性原则、最小侵害原则、法益衡量原则。

妥当性原则建立于合法性的基础之上，且认为言论自由必须符合相关法律规范的要求。如果言论自由与这些法律规范的要求相悖，则相关言论的发表者就有违妥当性原则的要求而应承担相应责任。例如言论自由的行使危害国家安全或者宣示分裂暴动，则这种触犯刑法的言论行为必将承担相应责任。除了法律的强制性规定，妥当性原则并没有为言论自由设置其他的禁区。

最小侵害原则是指公权力对于言论自由的限制必须是进行了利益衡量之后的选择结果。首先，基于此原则限制言论自由权所要保护的利益必须是紧迫的和明显较言论自由所保护的利益更重大的利益。另外，如果有不限制这种言论自由就可以保护其他更为重要的利益之其他选择，就不能对言论自由进行限制。此原则实质上是为了防止公权力肆意侵犯言论自由权而为之设置了特定的且明显的标准。

法益衡量原则是妥当性原则和最小损害原则的补充，只有在前两个原则都已经适用而无法得出结论的前提下才能适用这一原则，并且它的适用必须坚持科学和理性，即在对公民言论自由进行限制所得利益与所失利益之间的权衡时应该有一定标准以保证其可信度。但是，由于衡量的对象之一是言论自由的利益，而这一利益无法进行货币量化，因而这一原则的适用必须通过判例的参照以及法官个人的价值判断。

三、网络言论自由权的具体限度

比例原则的适用需要对两种具体的利益进行大致的考量以确定对其中一种利益的限制是否理性。具体到比例原则在限制网络言论自由权的适用时，一方是网络言论权自身的价值，另一方则是公共利益或者个人利益，这些利益可能是国家安全、公序良俗、司法权威、个人的名誉权、财产权、隐私权等。这些利益其实就是网络言论自由权行使的具体限度，即网络言论自由权的行使在这些利益面前应保持谦抑的态度。

（一）公共利益

公共利益主要包括诸如国家安全、公序良俗和司法独立等。

国家安全是国家的最基本利益，是指一个国家持续处在零危险的客观状态，包括两个方面:国家没有外部威胁，也没有内部的混乱、疾患。国家安全不仅包括传统上的领土完整、政权稳定，现今还包括能源安全、环境安全等新的领域。国家安全是每个公民保持正常生活的基础，也是民主、法治、人权等先进理念发展的先决条件。因此，我们行使网络言论自由权不能超越国家安全的界限。具体说来，不能通过行使网络言论自由权在互联网上泄露国家军事秘密，也绝不能在互联网上煽动民族仇视观念及分裂国家等。

一般认为，公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，其概念内涵极其丰富。秩序被认为是人类维持生存和发展的一种行为方式，无论社会形态如何更替变迁，人类都必须围绕着某种秩序的轨道生产生活，而人们对秩序的每一次调整和创新都意味着一场改革或者革命。风俗，简单地说就是风尚和习俗，但必须经历代相沿且长久沉积。风俗的形成意味着一种独立力量的沉淀，它对个人或者某群体产生约束力和调节力，影响并制约着人们的心理、习惯和行为方式。此处所谈的公序良俗不同于作为民事法律原则之一的公序良俗，此处的公序良俗更多地是作为一种道德和价值判断的准则，即指我们在行使网络言论自由权之时不能超越最基本的道德底线，也不能违反基本的社会风俗。具体来说，我们不能在互联网上发布淫秽、低级的言论，也不能宣扬暴力、极端民族主义。

司法独立是现代国家法治化的重要标志。关于司法独立与舆论监督的关系早在1948年的国际法学家协会上就受到了广泛的重视，当时由大会成员发表的《媒体与司法关系的马德里准则》强调隔离民众激情以防止媒体舆论对司法独立的不利影响。为了达到这一目的，国外设立的陪审团制度不允许媒体对庭审现场直播。中国没有前述的隔离程序来防止媒体和民众的激情影响司法，即使有，在现代网络媒体面前也必然显得苍白无力。网络的互动性、匿名性、快捷性能够轻而易举地对司法产生巨大的舆论压力。虽然网络言论自由权对司法权正确行使的监督有可贵的价值，但是过度的网络舆论压力很容易影响司法独立。因此，“网络时代的司法活动既要在网络言论自由的土壤中吸收丰富的养料以获取真理、监督自身，又要在强大的行政权面前刚正不阿，坚持司法活动的独立性。”［5］所以，行使网络言论自由权要坚持理性的原则，不能沦为影响司法独立的工具。

（二）私人利益

网络言论自由权的行使也要受到私人利益的限制，主要是个人隐私权与名誉权。

隐私权是人权的重要组成部分。“倘若实现言论自由将以牺牲个人隐私为代价，那么它只会是一个令人恐怖的胜利。”［6］（P81）隐私权具体于互联网领域，一般包括以下内容:一是个人资料被收集的知情权，就是指个人信息被采集时应及时获知的权利。二是个人信息的安全请求权和信息浏览及更正权，即权利主体要求其他一切不特定人不偷窥散布其个人信息的权利。三是对被侵犯隐私所造成损失的求偿权。将隐私权作为网络言论自由权的具体限制之一就必须尊重他人人格权，例如禁止采用黑客技术手段侵入他人电脑盗取他人私人信息;也禁止任何网站报道涉及他人隐私的新闻讯息，除非得到其本人的同意。近年来，滥用网络言论自由权侵犯他人隐私的事件屡有发生，这值得注意。

公民的名誉权是一种支配权、绝对权，这意味着任何人不得以任何非法的方式侵害公民的名誉权，包括滥用网络言论自由权侵犯他人名誉权的情况。滥用网络言论自由权侵犯他人隐私权的主要形式包括在网站的主页、聊天室、网络公告牌上无中生有、凭空捏造、散布、传播虚假的某种事件，或对某种事实随意评论，败坏公民、法人或其他组织名誉。名誉权作为网络言论自由权行使的具体限度之一，已经得到了法律的承认。例如，《民法通则》第101条规定:“公民，法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最近发生的广州“房婶”事件也充分说明隐私权、名誉权作为网络言论自由权具体限度之一的必要性。［7］

:

［1］［美］埃德加·博登海默．法理学法律哲学与法律方法［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．

［2］［古希腊］亚里士多德．政治学［M］．吴寿澎，译．北京:商务印书馆，1965．

［3］闫斌，周寔．试论网络管理法治化的实现——以网络言论自由权为视野［J］．湖北警官学院学报，2012，（8）．

［4］彭万林．民法学［M］．北京:中国政法大学出版社，1999．

［5］李昌道．美国言论自由的法律尺度［J］．政治与法律，2001，（2）．

［6］［美］安东尼·刘易斯．言论的边界 美国宪法第一修正案简史［M］．徐爽，译．北京:法律出版社，2010．

［7］广州房婶与子女共有16套房希望查出造谣者［EB/OL］．http://news．sina．com．cn/c/2012 － 12 － 26/021925892969．shtml．