水资源市场化的物权法审视

庄 超

(武汉大学 环境法研究所，湖北 武汉 430072)

一、水资源市场化的法律表达

水资源的可持续利用应成为全球关注的重要问题。随着我国社会经济的快速发展，作为社会经济得以维持与发展基础的水资源的经济价值不断提高，其供需矛盾日益突出。水资源的利用现状激励了经济主体对水资源产权界定的需求，为水资源配置的市场化创造前提条件。目前世界各国都在对传统的水资源配置方式进行改革和探讨，以求更有利于水资源的合理利用和保护。从新西兰、美国、澳大利亚等国家目前的研究结果和改革趋势来看，将政府和市场的结合作为解决这一问题的有效途径，即在加强政府对水资源保护和管理的同时将水资源纳入市场配置的轨道［1］，以便充分利用市场手段，最大限度地发挥水资源的经济效益，将满足了基本需求后多余的水权在水权市场上转让和交易，引导水资源从低效率低效益的地方流向高效率高效益的地方，从水资源富余的地方转向水资源缺乏的地方，平衡水资源的区域性结构失衡，在不影响水资源所负载之生态环境价值的前提下，追求水资源可持续利用的终极目标。

(一) 明晰产权——水资源用益物权之性质证成

水资源市场化的基本功能价值在于对水资源进行配置和使用，以水资源产权制度为核心的法律机制运作，必须有明确的产权归属，这要求水市场中交易的水权体现出排他性、确定性以及可交易性，才能实现水资源的商品化。因而引入市场机制的核心就是在于在清晰界定水权的基础上，以法律原则和制度规范水权转让和水权交易，目的在于提高水资源的有效配置和使用效率。换言之，水资源市场化包含水资源物权的取得制度和分配制度，水资源物权变动制度，是明确的水资源所有权严格控制下的水资源物权市场配置的理念。正因为物权具有使权利确定化的功能，在当前由于水资源的稀缺性导致的矛盾越来越尖锐的情况下，确立水资源物权制度以对水资源的占有、使用、收益及处分等行为进行规范就显得极为迫切。在此背景下，讨论水资源的市场化与物权法之关联具有重要研究价值。

关于水资源市场化的核心环节水权的权利性质界定，学界有不同观点，存在着“用益物权”、“准物权”、“特许物权”及“资源权”等不同认识。本文认为水资源市场化讨论的可交易的水权属于用益物权的一种。考察我国在水资源利用和管理方面的法律，可以发现，法律既赋予国家水资源的所有权，又赋予国家水资源的使用权，这主要体现在《宪法》、《水法》、《水污染防治法》、《取水许可制度实施办法》中，彰显出我国水资源强烈的公权色彩。《水法》第七条规定:“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。”从国家的角度来看，由国家负责组织实施的取水许可制度，实际上是行使水资源所有权的一种方式。取水许可程序的设立让使用人可以在国家所有的水资源上取得取水权。《物权法》对依法取得的取水权予以保护。这实际上是将取水权作为一项用益物权来对待。取水权正是我国建立水权制度和设计水权交易市场化运作的基础。用益物权暗示着所有权和使用权的分离，包含着较为复杂的权利义务关系。由于水资源使用权与其他用益物权相比，在客体上存在较大差异，因而水资源用益物权的确立是水资源市场化的一个大问题。

“民法对用益物权之规定，可谓几乎完全系对土地而发”［2］，虽然传统用益物权的客体为特定物，作为水权客体的水一般以液态形式存在，具有流动性，无法从整体上进行特定化，按照传统民法理论水资源不能作为物权的客体。市场交易中的水资源使用权是水权的高级表现形式，但通过水资源的用途实现水资源的特定化，水资源使用权具有与传统用益物权相同的法律属性，同样以对标的物的使用、收益为主要内容［3］，在性质上仍然属于一种新型的用益物权——建立在水资源所有权和使用权分离的制度基础之上，从权能上将水资源所有权与使用权进行分离后，继而通过市场将两者联系起来，实现水资源国家所有制与水资源使用权交易与转让的合法性的统一。其最显著的特征在于本身就具有排他性和可转让性［4］。水权具备用益物权的基本特征:首先，由于水资源所有权属于国家，水权是在国家所有之物上设定的物权，是非所有人根据法律的规定，对水资源享有使用、收益的权利［5］。其次，水权的主要内容是对水资源的使用、收益，水权行使的前提是国家将水资源的占有移转给使用人，由使用人在实体上支配标的物，是一种有形的支配。再次，水权的行使一般都附有一定的存续期限。用益物权还是一种有期限物权，在其存续期限届满时即当然归于消灭。

(二) 水权交易——水资源市场化的主要形式

水权交易有广义和狭义之分。广义的水权交易是指水权在不同主体之间的流通转让，既包括国家作为水资源所有权主体对水权的出让、划拨，也包括平等的市场主体之间就水权所进行的有偿买卖。狭义的水权交易仅指平等主体的自然人、法人或其他组织之间对于水权的转让。本文所指的水权交易为狭义的水权交易。在立法上，通过从《民法通则》到《物权法》的艰难改造，我国在形式上已初步完成了自然资源国家所有权的“物权化”，就条文表述上，《物权法》第46条与《宪法》关于自然资源所有权的规定重复，但在权利性质上，却是自然资源所有权在民法中的确认，使自然资源国家所有权在法律上获得了物权法意义上的私权外衣。因而，水权交易原则上应当适用私法规则，在对水权交易之法律构造进行解读时，也必须按照民法思维进行。将水权交易定性为一种私权的交易与转让，为运用私法理论进行水权交易法律构造的解读，提供了理论性依据。实质上，水权交易为用益物权的变动。水权交易的标的为水权，即水资源用益物权，而非动产或不动产等特定物。水权交易分为两级市场:水权交易的一级市场，是水行政主管部门或流域机构，代表国家发放取水许可证，将水资源的使用权转让给各个用水者，即水权的初始分配。水权交易的二级市场是在政府的宏观调控下，水权主体利用市场机制将依法取得的水资源使用权，通过水权交易合同等合法的方式进行让渡，是水权的二次分配，以优化配置水资源，实现水资源的高效利用。

二、水资源市场化的动因——自然资源国家所有的物权化趋势

自然资源产权的模糊导致了自然资源在开发利用过程中权利和义务的模糊，加之地方政府片面追求经济效益的政绩观，忽视了自然资源开发利用过程中的环境成本，使得自然资源发生管理者缺位、开发利用者怠于履行保护义务的现象。纵观各国物权立法的趋势，由以所有权为中心向以利用权为中心转变是一个显著特点，随着所有权绝对性的弱化，以所有权为中心的物权体系被以利用权为中心的物权体系替代，用益物权和担保物权得到了较大的发展，物的价值得到最大化利用，有力地促进了交易的发展［6］。根据经济分析的观点，所有的法律规范、法律制度和法律行为都是以有效地利用资源、最大限度地增加社会财富为目的，通过法律手段促进资源的优化配置，实现帕累托最优效益［7］。法律调整自然资源的最终目的在于确保私人对自然资源的持续有效利用。自然资源效用的最大发挥需要将自然资源宪法上的国家所有权转化为民法上的国家所有权［8］。从权利行使上看，在宪法上自然资源国家所有权至上不能设置私权性质的自然资源用益物权，但此类用益物权却可以派生出民法上自然资源国家所有权。宪法上国家所有权含有主权性质，不能转让;民法上国家所有权则可以同其他私人所有权一样任意转让［9］。

经济学家对自然资源物权问题的研究主要是从经济效用角度进行的。受经济学界产权理论的影响，法学界也逐步开始研究自然资源的物权问题。自然资源物权，并非单一的物权类型，而是以自然资源为标的物的一群物权的总称［10］。对自然资源物权问题的研究，则主要是侧重于自然资源的利用与分配管理，自然资源所有权的物权法理解只是从物权的角度调整自然资源的权属和利用与管理。以物权法调整为主体，建立全面而系统的自然资源物权法律体系。在此基础上，更多地依靠市场的运行规则，以物权法明晰自然资源权属关系，以物权法调整自然资源物权的变动。自然资源所有权的物权化是公法与私法的交叉协调问题。提高自然资源物权的物权化程度的核心内容是提高自然资源用益物权的物权化程度。目前在自然资源利用和管理领域存在的一个普遍问题是一些自然资源用益物权的物权化程度不高，虽然一些自然资源用益物权有物权的名义，但没有实质的物权效力，权利人行使用益物权受到很多限制，没有体现出物权的特征。自然资源对于人类来说意味着一种资源利益，而如何对这种资源利益进行合理的分配则是法律的基本功能之一。自然资源法律制度的本质就在于通过法律的方式和方法，构建其权利和义务的体系对资源利益进行公平和合理的分配［11］。

我国要建立健全的水资源物权保障体系，首先应当从传统的以占有为核心的权属观转变为以利用为核心的权属观，从水资源利用的单一经济价值观转变为多元价值观，承认水资源在经济价值以外还具有生态价值、美学价值和其他价值。在强调水资源所有权的同时，重视以实现对水资源的使用和收益为目的而设立的用益物权。国家虽然享有对水资源的所有权，但在一般情况下，国家并不直接行使水资源所有权的具体权能，国家作为水资源的所有权人通过非所有人对水资源的直接利用，实现所有权的收益权利，所以，水资源他物权制度的确立是十分必要和重要的。在构建水资源物权体系中，要着力调整国家所有权与实际利用国家所有财产的组织或个人之间的产权关系，充分保护权利人的合法权益，以合理地开发利用并实现效益的最大化。

三、物权视角下水资源市场化的基本内容

在水资源物权法所有着力调整的是国家所有权与实际利用国家所有财产的组织与个人间的产权关系，实现对水资源利用人的权利的充分保护。水资源配置的水事活动的外延很广泛，水权的外延应当是一组权利束。可交易水权作为水权的高级形式，通过不同的类型和结构展现水资源之上各种方式的用益活动，与水资源配置利用的不同阶段和不同用益方式相对应的水权交易。水资源物权原则的确立表明了水资源保护观念的转变，也是市场原则在水资源保护中的确立。水资源物权原则是创制水资源物权的指导思想和总要求，一国水资源物权体系的建构离不开物权原则的指导。同时，水资源物权原则也是水资源物权司法的最高衡量尺度，司法机构在判定现实生活中水资源物权效力的有无、定分止争的过程中必须依据水资源物权原则［12］。水资源市场化的物权原则包括物权法定原则、物权公示原则和物权公信原则。

(一) 水权取得——水资源市场化之物权法定原则

水资源物权法定的基本含义是当事人非依法律的明确规定，不得创设水资源物权。

物权法定原则是水资源物权支配性特征的内在要求。水资源物权作为一种支配权，必然要求物权人对水资源的支配具有确定性，物权法定原则正可满足这一要求。水资源物权的类型、内容的法定使得权利人对其所享受权利的范围较为明确，从而更好地实现对水资源支配的权利。在水资源国家所有的模式下，水资源用益物权的实现都是以水资源的使用权转让与交易为前提的。水资源的使用权是市场交易的主要类型。主要包括取用水权、排污权、水上航运权、水域养殖权、水能利用权等各种形态的各项权利。但并非所有的水资源都能够用以交易和转让，依据我国《水法》第21条规定:“开发利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾工业、农业、生态环境用水以及航运等需要。在干旱和半干旱地区开发、利用水资源，应当充分考虑生态环境用水需要”，从法律上明确了生态用水的特殊性。因此，基本生活用水权和生态环境用水权不能作为水资源用益物权转让的客体。这既是基于对人类基本生存需求的保证，也是资源分配正义的必然要求。若基本生活用水在水权市场上自由交易，必然会引起水资源在分配中的极大不公，经济上的弱势群体的基本生活用水需求将难以保证。“经济人”为了追求更大的经济利益，可能以生产用水挤占生态用水，对于水资源与环境的保护极为不利。所以，水权交易的客体，在我国目前情况下只限于多样化的经济用水，且必须是取得取水许可证的水权。法律规定的无须申请许可即可享有的为家庭生活等少量取水的习惯取水权不得通过水权市场交易。市场在组织产品供应和资源配置上的有效性是与产品和资源的公共性成反比的［13］，市场配置对生态用水分配是无功能的。主要基于以下原因:第一，水资源的生态价值无法衡量，更无法定价，因而无法进入市场;第二，生态用水的公共物品属性更加突出，其具有很强的非排他性与非竞争性的特点［14］。此外，若允许生态用水权进入流通流域，则很可能发生许多为了眼前利益而牺牲人类生存环境的现象。因此，应该对生态用水权采取公共保留政策，国家作为生态用水的权利人，统一对生态用水进行调度和分配。

(二) 水权交易——水资源市场化之物权公示与公信原则

物权变动原则在水资源市场化过程中的运用是确保水权交易与流转的重要参考依据。在自然资源物权化趋势下水资源要实现市场化，必然要明晰物权法属性与规范制度。物权公示原则是指物权的各种变动必须以一种可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权的变动效力的原则［15］。物权的存在与变动，必须以一定的形式公开表现出来，并能被特定当事人之外的第三人所知悉，未经公示方式的当事人将不能得到公示效果的保护。物权公示原则的价值在于依法定的严格方式规范物权变动的过程，物权公示原则在水资源市场化体系中将水资源物权变动过程，即水资源的取得、占有、使用、转让等外化为一定形态为公众所知，使得观念上的权利有形化，对处在交易之外的第三人提供“消极的信赖利益”，从而维护水资源交易过程的安全。而水资源物权变动当事人也以公示确定水资源权利的性质与归属。在定分止争的基础上，公示原则在微观上通过公开、统一、法定的信息，指引当事人确认权利归属，提高水资源变动的效率，降低社会成本;在宏观上，则为国家对水资源实行有效控制与管理提供了条件。公示原则于水资源物权变动中维护着物权的绝对性、排他性等基本特性，有利于维护水资源市场交易的动态安全，对市场经济的正常发展至为重要。

依据民法理论，不动产物权的公示方式为登记，动产物权的公示方式是占有通过不动产登记和动产占有，物权状况即是可以辨识的。由于水权属于用益物权且用益物权的公示方式为登记，因而水权取得场合也应以登记作为公示方式。参看我国台湾地区《水利法》第27条规定:“水权之取得、设定、变更或消灭，非依本法登记不生效力。”水资源引取和利用通过水权系统进行登记，从价值层面看，登记对抗主义重在倡导交易自由，登记要件主义重在维护交易安全——明确水资源交易主体及用途，确定用水量。水权登记能够防止水权交易对第三方造成的损失，使国家能够合理地引导水权交易，并适时进行监督，有利于推进水权转让实践的深入。水权交易登记是加强水权交易管理的重要内容和依据。为了确保水权转让在取水许可的限度内，同时便于水行政主管机构将水权转让状况与取水许可核实，避免水权转让主体超出许可范围进行“无权转让”或“越权转让”，水权的转让登记应由取水许可管理机关，即各级水行政主管部门执行。各级水行政主管部门对批准的或变更的水权转让予以登记，记录水权交易主体、客体、费用、期限、用途等水权交易有关事宜，及时对水权转移、变更的信息进行汇总和动态更新，以便为规范水权交易主体行为提供重要的依据。水权交易登记为实施总量控制和水权的再分配提供基础和依据，是防止水权转让超出水资源承载能力的必要环节之一。

物权公信原则指依公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示的物权而为交易之人，法律仍承认其具有与真实物权之存在相同的法律效果［16］。物权公信原则的最基本功能在于保护动态交易安全，使连续发生的交易活动不致因原权利人主张权利而受到影响，满足了市场交易便捷和迅速的要求;另一方面，公信原则还可以促使真正权利人积极消除权利的虚象，以防止因公信力而丧失权利。公信原则使所有权受限、他物权优位化，有利于水资源市场的形成和发展。法律对水资源交易安全的保护呈现出由静态安全向动态安全转移的趋势，在水资源保护中采用公信原则是以保护水交易的动态安全为出发点，以此实现水权交易的方便。水资源市场化的参与者只需依公示方法所表现的水资源物权即可从事水资源交易，水资源物权变动主要是通过各级水行政主管部门的登记行为公示的，即使公示的权利不存在，善意受让人因对公示予以信赖，也应当取得水资源的各项物权。

［1］［新西兰］J.里昂德，克里斯·库克林.新西兰水资源管理与环境管理政策改革［J］.杜群译.外国法译评，1998，(4) .

［2］史尚宽.物权法论［J］.北京：中国政法大学出版社，2000.89.

［3］［8］［9］［10］崔建远.自然资源物权法律制度研究［J］.北京：法律出版社，2012.44，40，44，26.

［4］裴丽萍.可交易水权论［J］.法学评论，2007，(7) ：54.

［5］才慧莲，杨鹭.关于水权的性质及转让范围的探讨［J］.中国地质大学学报(社会科学版)，2008，(1) ：41.

［6］［7］黄锡生.自然资源物权法律制度研究［J］.重庆：重庆大学出版社，2012.91，99.

［11］焦艳鹏，戚道孟.自然资源物权法律制度的中外比较分析［J］.中国环境法网，http：//www.riel.com，2012－09－17.

［12］周林彬.物权法新论——一种法律经济分析的观点［J］.北京：北京大学出版社，2000.71.

［13］大卫·D.弗里德曼.经济学语境下的法律规则［J］.杨欣欣译.北京：法律出版社，2004.149.

［14］陈德敏，于彦梅.浅谈水权交易及其法律规制［EB/OL］.http：//www.riel.whu.edu.cn/show.asp?ID=974，2011－09－06.

［15］Deutshes Rechtslexikon，Band 2，Seite 1502，Verlag C.H.Beck，孙宪忠.德国当代物权法［J］.北京：法律出版社，1997.82.

［16］谢在全.民法物权论(上册) ［J］.北京：中国政法大学出版社，60.