正当性视角下的海事请求保全担保规则

杨薇薇

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

《海事诉讼特别程序法》在第16条、第18条及第73条至第78条对海事请求人和被请求人提供担保的类别、方式、程序和救济措施等设定了具体规则，在《民事诉讼法》的保全担保制度体系之下形成了较为完善的海事请求保全担保制度，对主体行为具有重要的规范和指引意义。然而，除却法律漏洞等技术层面的争议之外，尤需检讨的是:以正当性为视角进行观察，我国海事请求保全担保规则在合法性和合理性上究竟存在何种问题，应当做出何种调整，使其更加符合正当性的要求?

一、正当性的基本含义及正当程序

(一) 正当性的基本含义

对于正当性(legitimacy)，学界的理解各有不同。有人认为“正当性就是指是否合法”［1］。有人从词源上分析认为，“正当”原本是对个人道德行为端正的表述，后来引申为“合理合法”［2］。有人还认为:“正当性就是正确性。这里的正确有两层意思。一是结果的正确，另一则是实现结果的过程本身所具有的正确性。”［3］

综合以上几种观点，笔者对本文所欲探讨的正当性作如下规定:正当性是对于法律正当的标签性描述，是指法律的合法性与合理性的统一。如果说法律正当是对法律的一种价值判断的话，正当性则是该价值判断的结果，是主观世界对法律规范的特征认识。换言之，正当性具备主观与客观的统一性。从主观而言，正当性是主体对于法律的认可;从客观而言，正当性的判断和认可以特定的规范或标准为基准或参照，不是毫无规则的随意认可和判断。

实践中，在讨论法律的正当性时，人们往往更多地关注合法性，常通过简单的逻辑三段论证明正当性。但人们经常发现，此种“合法性”证明之下的所谓“正当”的法律本身却并不合理。不合理就意味着法律所欲追求的价值与人们的普遍认知不一致。故此，法律是否具备正当性，应当以一些更高的理念作为标准，通过逻辑的、客观的方法论证其合法性与合理性，这些更高的理念就是正当性。

(二) 正当性语境之下的正当程序

在海事请求保全制度体系之下，正当性问题直接指向正当程序问题。正当程序(due process)是源于西方的法律理念，人们一般以古罗马的自然正义(natural justice)作为其古典表述的对应词［4］。这一理念至今尚未以法律形式明确其定义。一般地，正当程序分为程序性正当程序(procedural due process)与实体性正当程序(substantive due process)两种，学界认为其大致包含以下要素:程序的合法性、程序的平等性、过程的公开性、决策的自治性与结果的合理性［5］。郑成良先生与杨云彪先生就明确指出，程序性正当程序有两种情况，“一是法律的颁布本身违反正当程序(注意与实质性正当程序的区分，后者关涉立法理由)，比如语意含混的无法作明确解释的法律。当然，此类情况出现的几率极小。另一种比较常见的情况涉及公共权力的运行方式，是程序性正当程序主要指向”。实质性正当程序“主要限制立法部门，其意义是一项不合理的法律即使正当地通过了并且真正地实施了，也是违宪的”［6］。

笔者认为，就程序法而言，其正当性应当包含两个层面:一是程序法本身的正当性;二是程序运行过程的正当性。前者系以正当性要求考量立法正义，后者则以正当性要求考量司法正义。程序法本身的正当性实际上包含了郑成良先生所讲的程序性正当程序的第一种情形和实质性正当程序。当然，程序运行过程的正当性问题更不待言。故此，从立法与程序运行的视角对正当程序进行分类，显然更能清晰准确地考察海事请求保全程序制度的正当性。

二、海事请求保全程序制度的正当性标准

法律制度是社会权利分配的基本规范，也是权利滥用的基本矫正规范。无论是分配的正义还是矫正的正义，均以制度本身符合理性、为人们所认可和接受为前提，亦即制度的正当性是正义的内在基础和实质前提。程序法的正当性既然包括程序法本身的正当性和程序运行过程的正当性，笔者认为，海事请求保全程序制度的正当性判断标准可从立法和程序运行过程两个方面作出如下规定:

(一) 在立法上的正当性判断标准

海事请求保全程序作为法律制度，其自身的正当性是保证每一个海事请求保全案件裁判正当性的前提，因此，其制定过程、法律条文的设计、立法模式的选择等均有必要进行正当性研究，通过正当性判断来发现可能存在的问题，并作出符合正当性要求的修改。

笔者认为，海事请求保全程序在立法上的正当性判断标准应包含以下5 个方面:

一是在民事诉讼程序体系内，海事请求保全程序与民事诉讼制度之间具备充分的相洽性。海事请求保全程序应当保证与民事诉讼制度之间相互协调，保证国家民事司法体系的基本治理依据的整体性，从而顺利获得其他法律以及法院司法过程的认可，保证海事请求保全程序的正当性。

二是海事请求保全程序与其他相关程序制度之间具备充分的相洽性。海事请求保全程序是一种诉讼保障措施，因此，必须与其所保障的诉讼程序制度相互协调，以保证其正当性。这包括:海事强制令、诉前财产保全制度与起诉制度相协调，与案件管辖制度相协调;海事强制令、诉中财产保全与审判程序、妨碍诉讼行为的强制措施、执行程序、先予执行等程序相协调;海事请求保全程序与海事担保、具体海事案件的特别审理程序等程序相协调。

三是海事请求保全程序的一般规则与具体规则之间具备充分的相洽性，并具有维持海事请求保全申请、裁判、执行与救济的合法性与合理性统一的功能。一般规则是具体规则的基础，其中既存在船舶扣押、船载货物扣押需要遵循的基本原则，如保障原则、及时性原则、必要性原则等，也存在其需要执行的基本制度，如申请启动制度、担保制度、异议制度、复议制度、赔偿制度等等。这些原则和制度构成扣押、拍卖船舶与船载货物的基础，其间的相洽性是海事请求保全程序本身内部协调的体现。

四是海事请求保全程序法条本身应具有合理性与可操作性。一个理想的法条应当至少满足以下条件:法条之间的协调性、法条语言的可理解性与非歧义性、法条内容合乎社会道德与普遍认知、法条规定的行为与程序便于操作。上述条件共同勾勒了一条完美法条的最少特征，也同时勾勒了其正当性脸谱。

五是海事请求保全当事人权利与海事法院权力的制约具有合理性、合法性与平等性。海事请求保全涉及海事请求人、被请求人或利害关系人的权利，也涉及海事法院对上述主体权利的保护或限制，因而需要立法对其进行正当性限制。

海事请求保全程序只有满足上述正当性标准，方能认为其在立法上达到了正当性的最低要求。

(二) 在程序运行过程中的正当性判断标准

海事请求保全立法制度的正当性决定了海事请求保全程序的基本路向、方式与内容，也决定了海事请求保全程序正当的程度。但即使立法制度正当，如果程序运行不正当，最终也无法保障个案裁判的正当性，伤及立法所欲追求的公平正义之精神。笔者认为，海事请求保全程序在运行过程中是否正当，可以从以下3 个方面加以判断:一是司法程序的正当。即海事法院应严格按照法定程序受理海事请求保全申请、作出海事请求保全裁定并依法执行，充分保障被请求人的复议权和利害关系人的异议权，保证在裁定错误或申请错误时被请求人得依法获得救济，保证自由裁量权行使的合理性。二是司法裁判依据的正当。指裁定所依据的事实标准和法律标准符合正当性要求，即有证据证明海事请求保全申请事项存在且处于紧急状态、海事请求保全申请符合法定的裁定保全要求。三是裁判论证的正当。裁判理由的准确阐明，是对裁判公平性和严肃性的公示，是对裁判预见性的保证，正如凯斯。R.孙斯坦所言:“法律领域中，给出判决理由受到高度推崇，这也是应该的。没有判决理由，就无法保证判决不具有任意性或不公平性，人们也就无法计划自己的事情了。”［7］因此，海事请求保全裁定必须说理充分，使当事人可以看到作出裁定的法律论证过程，理解法官认定事实、适用法律的依据与结论发展的正当逻辑。

综上分析，欲考察海事请求保全程序制度的正当性，必先以海事请求保全当事人权利行使和海事法院权力行使是否符合正当性要求(即同时具备合法性与合理性)为导向，结合立法上及程序运行过程中的正当性标准加以考量。本文所欲探讨的海事请求保全担保，属海事请求保全制度中的一项重要规则，笔者拟就海事请求人提供担保和被请求人提供担保这两项制度中的一些具体规则进行正当性证明，寻找其中偏离正当性要求的因素并加以修正。

三、海事请求人提供担保的正当性考察

《海事诉讼特别程序法》第16条规定:“海事法院受理海事请求保全申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。”该法条依循《民事诉讼法》第92条、第93条之模式，创制了海事请求保全申请的担保规则，但与《民事诉讼法》的规定稍异其趣。这里需要讨论以下两个问题:

(一) 诉前海事请求保全担保的立法正当性考察

从《海事诉讼特别程序法》第16条看，最有争议者乃在于“可以责令”一语的表述上。“可以责令”究竟是指海事请求人提供担保为启动保全措施的充分必要条件，还是指海事法院得主动行使自由裁量权?从法条语义分析，“可以责令”一语所表达的含义是:既可以责令提供，也可以不责令提供。显然，立法已经主动放弃对这一规则做出确定性规制，并将其转化为海事法院的一项自由裁量权。与《民事诉讼法》第92条、第93条对比考察可见，《海事诉讼特别程序法》第16条未明确区分诉前保全和诉讼中保全，因而可以推知，“可以责令”这一自由裁量权均得适用于诉前保全和诉讼中保全，“这一规定相当于《民事诉讼法》关于诉讼中财产保全方面的规定，与诉前财产保全申请人‘应当’提供担保相比，放宽了海事请求人提供担保的要求”［8］。由此衍生的问题是:在申请诉前海事请求保全措施时，海事请求人可能在不提供担保的情况下通过海事法院成功启动保全措施，此时，诉前海事请求保全的海事请求人是否“真正享有法律规定的权利，人民法院无从确定，将来是否会提起诉讼也处于不肯定状态”。“法院对利害关系人缺乏有效拘束力。”［9］故而，如果不强制要求海事请求人对诉前海事请求保全提供担保，则可能在出现申请错误时无法保证被请求人获得有效的赔偿，给被请求人造成极大不公。

论及于此，似乎可以按照“海事请求保全程序法条本身应具有合理性与可操作性”的立法正当性判断标准，确认这一规定失却正当性。

但是，这里尚存在海事请求人与被请求人利益保护的价值衡量问题。有观点认为，如果遵循《民事诉讼法》第93条之精神，把立法上的“可以责令提供”演化为司法程序中的“应当提供”，则会“给申请人保全自己的权益设置一道障碍。实践中因此而扣不到船的例子很多，特别是许多国外的债权人在此种情况下多会选择诸如英美法系国家扣船而特意不去选择中国的海事法院”［10］。杨良宜先生亦担心要求诉前海事请求保全担保“会吓怕原告”，非“中国长远之利”［11］。在《海事诉讼特别程序法》框架内，情况是否真的如此两难?笔者认为不然。诉前海事请求保全提供反担保虽然是被请求人保全自己权益的一道“障碍”，但这种“障碍”是以对权利给予平等保护的法律价值为基础的，如果不设置这一道“障碍”，当申请错误时，被请求人的权利便难以获得有效的保护。同时，如果不设置这一规则，鉴于海事法院在审查海事请求保全时一般很少做实质审查，海事请求人可能出于打击商业对手等方面的考虑而滥用法律赋予的权利，对他人财产随意申请保全，这样，法律必将沦为海事请求人商业战中的工具，其所追求的公平正义便无法实现。故此，要求海事请求人对诉前海事请求保全申请提供担保是法律正当性的要求，正如有学者所言:“立法原则上还是倾向于要求海事请求人提供担保，以保护被请求人的权益，使请求人与被请求人的利益得到平衡。”［12］《海事诉讼特别程序法》第16条关于海事请求人提供担保之规定，既缺乏合理性与可操作性，也因与《民事诉讼法》第92条、第93条之精神缺乏相洽性，违反了“在民事诉讼程序体系内，海事请求保全程序与民事诉讼制度之间具备充分的相洽性”这一正当性标准，丧失了规范本身的正当性基础。因此，《海事诉讼特别程序法》第16条应当仿照《民事诉讼法》第92条、第93条的内容，对诉前和诉讼中的海事请求保全担保作出区分规定，使其符合法律规范在立法上的正当性要求。

(二) 诉讼中海事请求保全担保的正当性具体判断标准

依前述判断，《海事诉讼特别程序法》第16条在诉前保全担保规则上丧失其正当性已自不待言，据此，笔者仅将“可以责令”的适用置于诉讼中海事请求保全的语境之下考察其正当性判断标准。《海事诉讼特别程序法》第20条规定:“海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。”可见，设置反担保制度的意义在于确保在错误申请的情况下实现被请求人对损失的索赔权。由此可以推知，法院是否责令提供反担保的标准主要应该看是否存在错误申请的可能性及可能性的大小。是否存在错误申请的可能性及可能性的大小究竟如何界定，法律对此并未涉及，我们也无法全面描述导致错误申请发生的全部因素以及这些因素可能起的作用。但是，至少可以判断哪些因素对于错误申请具有重要的诱导作用，并据以确定是否需要海事请求人提供保全担保以及提供保全担保数额的多少。结合海事请求保全的特点、案件所处环节等，从正当性的“合理性”原则出发，笔者认为，以下内容应当作为是否要求海事请求人提供担保的正当性考量因素:

一是海事请求人所申请的海事请求保全案件的性质。案件的性质与保全的错误之间虽无直接的关系，但却具有相当程度的关联性。例如在劳动报酬、人身损害赔偿等性质的海事请求保全案件中，被侵害对象较为明确，据以认定事实的证据较易获得，发生保全错误的可能性较小;海事请求人多为船员、受伤旅客等弱势群体，提供担保较为困难。在此类案件中，海事法院可以不责令海事请求人提供担保。

二是海事请求人提供的证据是否充分。如果海事请求人向海事法院提供了据以提起海事请求保全申请的充分证据，则发生保全错误的可能性就大为降低，此时要求海事请求人提供担保只会增加其负担，对于案件的处理并无益处。

三是被请求人是否自认。被请求人自认海事请求人主张之请求时，亦可以不要求海事请求人提供担保。如果海事请求人在递交海事请求保全申请的同时提交了被请求人承认该请求的证据，或者被请求人在案件审理过程中对海事请求人的请求予以承认的，海事法院可以不要求提供担保。

四是案件是否经过法庭辩论阶段。案件已经过法庭辩论阶段，在等待判决期间，如果被请求人在可能败诉的情况下，有导致海事请求人权利可能受到损害的作为或者不作为，或存在将来判决无法执行、执行难度增大等情况的，可以不责令海事请求人提供担保。

以上4 类基本考量因素仅属于是否责令海事请求人提供担保的一般概括，实践中，海事法院可以根据具体案情综合分析，灵活处置，以确保在正当程序前提下维护实体正当性。

四、被请求人提供担保的正当性考察

《海事诉讼特别程序法》第18条、第74条至第78条规定了被请求人提供担保的制度，其中关于担保数额确定的规则与当事人利益关联甚巨，需要对其进行正当性梳理和论证。

(一) 双方对担保数额无法协商一致的情况下海事法院决定的合理性

《海事诉讼特别程序法》第75条后半段规定:“被请求人提供的担保，其方式、数额由海事请求人和被请求人协商;协商不成的，由海事法院决定。”从该条文的表述可以看出，法律对被请求人提供担保的数额提供了确定规则:先由双方当事人协商，协商不成则由海事法院决定。究其立法本意，本应旨在充分发挥和保障当事人在程序法意义上的意思自治权，以实现定分止争的法律效果。但从海事请求保全的实践来看，该法条的实效与功能之间却存在着较大的差距。被请求人提供担保以海事请求保全措施的执行为前提，但保全措施一旦执行后，海事请求人就已然处于优势地位，基于最大限度保障自身债权实现的利益驱动，实践中，海事请求人往往会就被请求人提供担保的数额开出最高价码，被请求人在此时已经丧失了公平谈判的基础，意思自治的法律追求荡然无存。因此，海事法院行使自由裁量权就成为解决双方当事人纠纷的最后手段。立法为海事法院创设了自由裁量权，而海事请求保全实践触发了自由裁量权的行使。以正当性视角下的合理性原则为标准判断，立法赋予法官在双方当事人协商不成的情况下得行使自由裁量权具备了充分的合理性，因而是一项正当的制度。

(二) 海事法院对被请求人提供的担保数额作出决定的正当性标准

海事法院决定被请求人提供的担保数额的自由裁量权规定在立法程序上的正当性已然证成，但是，由于该自由裁量权并无详细的强制性规则，只能依靠法官自己的判断，因而天然具有偏离正当性的基因，故此，尚需假手海事请求保全制度正当性标准之下的程序适用正当性，对司法程序的正当性予以考察，提出判断该自由裁量权是否具备正当性的具体标准。

对于被申请人提供担保的自由裁量依据，法律未给出明确答案。法官的自由裁量依据究竟是其个人的判断还是案件的客观事实，尚有认真探讨之必要:在担保数额低于被保全财产价值额时，究竟应该依据案件事实确定担保数额呢，还是依据被申请人或申请人的要求，亦或是法官个人的估算?笔者认为，以下因素应当作为法庭决定被申请人应当提交的担保数额的考虑因素:一是债权本金数额。申请人在申请海事请求保全时一般会提供证据证明其债权本金数额，这是决定担保数额的最基本考量因素;二是债权的约定利息;三是债权的法定利息;四是应当偿还的债的逾期时间，这是计算利息的核心要素之一;五是案件审理中可能由被申请人负担的各类费用。依据这些因素估算的数额约为被申请人应该提供的担保的数额。

(三) 担保数额过高时的救济措施的正当性

为防止海事请求人利用海事请求保全措施启动后的优势地位要求过高的担保数额，《海事诉讼特别程序法》第78条规定:“海事请求人请求担保的数额过高，造成被请求人损失的，应当承担赔偿责任。”这里有两个问题值得探讨:

一是既然担保数额为当事人协商所定，则由海事请求人承担因担保数额过高造成损失的不利后果便不具备合理性;但海事请求人如无须承担该损失，则其可能利用在保全措施中的优势地位要求更高的担保数额。这似乎成为合理性论证上的一个悖论。笔者认为，这一悖论仅仅是由于法律的规定缺乏限制性内容所致，通过合理性考察可以发现，该规定的规范旨意其实应当如此:担保数额协商过程中，海事请求人利用被请求人财产被保全的情势向其要求提供过高担保数额且造成被请求人损失的，应当承担赔偿责任;海事请求人未利用在海事请求保全中的优势地位强迫被请求人，而是与被请求人在充分协商的基础上对担保数额达成一致的，海事请求人不应对担保数额过高所造成的损失承担赔偿责任。当然，被请求人负有举证责任，证明海事请求人利用其优势地位向被请求人要求过高的担保数额，并因此给被请求人造成了损失。至于何谓“数额过高”，则属事实判断问题，它往往与所造成损失的大小相关，也与最终判决所确认的债权数额相关。因此，法律应当对海事请求人承担赔偿责任的情形作出具体规定，以期更加适应公平正义的法律追求。

二是如果担保数额系法院决定，因担保数额过高造成了被请求人的损失，赔偿者应为何人?法院的判决、裁定不当的，其不利后果不应当由当事人承担，这是程序正当性的题中应有之义，自可不论。需要研究的是，海事法院是否应当承担赔偿责任?笔者认为，如果海事法院的决定是严格依据法律程序而不是法官恣意做出的，则法院也不应当承担责任，也即是说，如果法院的行为符合程序运行正当性的要求，则不用承担任何责任。美国联邦法院大法官威廉·道格拉斯(William O.Douglas)指出:“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”［14］“程序正义能使结果正当化，并吸收不满。”［15］因此，海事法院如果坚持按照法律规定的程序决定担保数额，就自然满足了程序正义的要求，其行为本身就具备了充分的正当性，其程序运行的结果就不应当因为实体结论上的不完美而受到非难。

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［3］［日］谷口安平.程序的正义与诉讼［M］.王亚新，刘荣军译.北京：中国政法大学出版社，2002.9，49.

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［7］凯斯·R.孙斯坦.法律推理与政治冲突［M］.金朝武，胡爱平，高建勋译.北京：法律出版社，2004.136.

［8］金正佳.海事诉讼法论［M］.大连：大连海事大学出版社，2001.109.

［9］谭兵.民事诉讼法学［M］.北京：法律出版社，1997.320.

［10］登峰.海事请求保全若干问题研究［D］.上海：上海海运学院，2003.23.

［11］杨良宜.海事法［M］.大连：大连海事大学出版社，1999.70－71.

［12］金正佳.海事诉讼法论［M］.大连：大连海事大学出版社，2001.109.

［13］登峰.海事请求保全若干问题研究［D］.上海：上海海运学院，2003.24.

［14］Justice William O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm.V.Mcgrath，see U.S.Supreme Court Reports(95 Law.Ed.Oct.1950 Term)，The Lawyers Cooperative Publishing Company，1951，p858.

［15］田平安.程序正义初论［M］.北京：法律出版社，2003.102.