网络小说版权问题分析——从作家声讨“百度文库”谈起

韩 笑

网络小说版权问题分析
——从作家声讨“百度文库”谈起

韩 笑

网络小说起源于网络，兴盛于网络，是中国文学创作中最活跃的新生力量。然而，正是在互联网这一特殊的环境下，网络新技术的发展向传统的著作权保护提出了新的挑战，网络小说的版权维护也因此遇到了诸多的困难。

网络小说；版权；百度文库；作家维权

韩笑/山东大学法学院2011级民商法学硕士（山东济南 256600）。

一、现状分析

（一）网络小说的创作和盈利模式

九十年代以来，依托于网络生存的快餐式文学培养出了一大批出色的网络写手。大部分的网络写手都会依托于一个网络小说原创网站或者是论坛的文学版块，网站会给网络写手开辟一个网络空间，写手们在自己的空间上传最新章节供读者阅读。在积累一定的人气后，网络写手就会与小说网站签约，成为网站的签约作家。自此，小说的更新章节就会成为vip章节，读者要想阅读这些内容，就必须向网站缴纳金钱。由此获得的收益，会按照签约时的约定，由网络作家与网站分成。

（二）网络小说的传播平台

网络小说的传播平台，除上文提到的作者签约的原创网站外，还有两类。一类是数字发行平台，如新浪读书频道、搜狐读书频道等。另一类则是“资源共享平台”，如网络上种类纷繁的txt下载站、新浪爱问、百度文库等。因为这一类平台的文档上传者大都不具备版权资格，并且上传作品数目庞大，使其成为网络小说侵权的重灾区。我们就以百度文库为例，探讨在共享文档的网站中，网络运营商和上传用户的相关行为是否侵犯了网络小说的著作权。

二、网络运营商的间接责任探析——以百度文库为例

网络环境对著作权保护提出的最大挑战，莫过于侵权者的匿名性、侵权行为的低成本性、侵权材料传播的广泛性与迅捷性。由于网络服务提供商提供的网络接入服务和网络内容服务客观上是侵权行为得以进行、侵权后果得以发生的条件，而且网络服务提供商身份明确，具有足够的经济赔偿能力，著作权人往往并不直接寻找并起诉从事了侵权行为的网络特定用户，而是要求网络服务提供商承担共同侵权责任。因此，在网络环境下，网络运营商的间接责任判定，是网络著作权侵权判定的一个相当重要的方面。

国务院2006年发布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第二十二条对网络运营商的间接责任做出了如下规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间……并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品……（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”

“百度文库”是百度为网友提供的信息存储空间，是供网友在线分享文档的开放平台。用户通过上传文档，可以获得平台虚拟的积分奖励，用于下载自己需要的文档。可以看出，百度文库符合第一、二款的规定。因此，判断网络运营商的主观状态，就成为断定网络运营商是否实施了间接侵权的关键所在。

（一）判定网络运营商主观状态的困难之处

1．对于网络小说来说，不排除有版权人本人将作品上传至共享网站的可能性。许多尚未成名的网络写手，为了扩大影响力，都会采取本人将作品传至各大网上文库、txt下载站的途径，扩大自己作品的影响力。

2．仅凭文字作品的名称和关键词不易对侵权作品进行准确定位。网络小说有很大一部分是“同名小说”、“同人小说”，这是文档共享网站认定侵权作品的最大困难之处。

3．每一本小说的许可情况不同。网络小说与传统小说的不同，很重要的一点就是网络小说的发表采用了技术保护措施。如果作者没有专门给出禁止转载的说明，那么小说的前半部分被发布在文档共享网站中，就应当是合法的，而小说收费阅读的后半部分如果未经授权出现在了文档共享网站中，则是侵权的。因为每一部网络小说的情况各有不同，让网络运营商来判定一篇文档的内容是否是完全合法，是否出现了侵权，是有相当大的难度的。

（二）应当采取的判断标准——以百度文库为例

1．红旗标准。美国《千禧年数字版权法》和欧盟《电子商务指令》都对主机服务的网络服务提供商作如下规定：即使提供主机服务的网络服务提供商并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的可能而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。美国国会将这条规制解释为“红旗标准”，意思是如果侵权行为非常明显，像一面鲜亮的红色旗帜在网络服务提供商面前公然地飘扬，以至于一个相同情况下合理的人都能够意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务提供商，网络服务提供商也可能因过失没有发现和制止侵权行为而承担责任。

分析我国目前的文档共享网站运营模式，有一些情况可以适用红旗标准。对于百度文库、新浪爱问等，在它们的首页都存在一个“热门推荐”、“本周下载排行”，并且都是以张贴实体书的封面形式来吸引用户的注意。 “热门推荐”、“热门排行”中这些作品的更新，是由网络运营商的主机来控制的，网络服务商对这些明显属于侵权作品的电子图书的上榜，不可能一无所知。这样的情况就已经完全符合了“红旗标准”的规定，可以认定网络服务提供商具有过失或故意，属于间接侵权。

2．通知移除规则。在《条例》二十二条第五款，我国规定了信息存储空间的网络服务商的“通知移除规则”。该规则是指一旦侵权行为的受害人发现网络服务提供商的系统上存在侵权信息，并就此通知了网络服务提供商，网络服务提供商就能够意识到侵权行为正在发生。如果网络服务提供商在获知这一事实后，仍然拒绝删除，那么就可以确定服务商具有主观过错，应当承担共同侵权的责任。

3．帮助侵权和替代侵权的认定。帮助侵权和替代侵权理论也是美国法院在长期的判例实践中所确立的理论。根据这一理论，如果明知一种行为构成侵权，仍然“引诱、促成或实质性帮助他人进行侵权行为”，应当作为“帮助侵权者”承担侵权责任；如果对于他人的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从他人的侵权行为中获得了直接经济利益，则应当对于他人的侵权行为承担“替代责任”。

百度文库与很多文档下载站一样，都是采用了“用户积分模式”，用户通过上传文档，可以获得虚拟的积分奖励，用于下载自己需要的文档。用户为了获得所需要的文档，就必须首先上传文档等途径获得大量积分，这就出现了潜在的侵权危险。因为用户中相当大的一部分都是普通人而非版权人，他们的电脑中存储的文档大都是没有版权的，为了获取积分，他们不得不上传无版权授权的文档。因此，“积分模式”实际上潜在地助长了网络著作权侵权行为的发生，而采用“积分模式”的文档共享网站就有引诱用户侵权之嫌。因此，积分制度一旦能够被确认为是对网络小说著作权侵权的“引诱”，百度文库以及各大txt下载站就应当被认定为是帮助侵权者而承担侵权责任。

三、网络环境下的权利穷竭和合理使用制度

（一）网络环境下的权利穷竭问题

在网络小说原创网站中，许多网站还提供收费的小说的电子文档下载服务。也就是说，通过支付一定的费用，读者可以获取网络小说的电子文档，即成为网络小说文档的合法所有人。很明显，这一过程相当于人们在书店购买图书的过程。在传统版权法理论中，如果人们买了一本书，则他可以任意地将这本书出借或者是专卖，这称为著作权的“权利穷竭原则”或“首次销售原则”。 正是基于“权利穷竭原则”，图书馆可以合法地向公众出借馆藏书籍，达到资源共享的目的。那么，这一原则可否引入到网络小说的购买者中呢？答案无疑是否定的。因为即使上传txt文档用户的网络小说电子文件是合法获得的，他免费上传文档、供他人免费下载的行为，同时侵犯了著作权人的复制权和发行权，无法用“权利穷竭原则”来抗辩。

（二）网络环境下的合理使用问题

合理使用是指根据著作权法的规定，以一定方式使用作品可以不经著作权人的同意，也不向其支付报酬。我国《著作权法》第二十二条规定了合理使用的12种情形。其中第一种情形即为“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”。在网络环境下，网民下载未经授权的网络小说的电子复制件阅读，也是广义上的“为个人学习、研究或欣赏”，那这种情形是否可以归入合理使用的范畴呢？答案显然是否定的。虽然合理使用制度为了保证社会公共利益的实现，采用了非常灵活的处理方式，因而法官对其具有较大的自由裁量权，但它依然有严格的判断标准。

《伯尔尼公约》第九条第二款规定：“本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法权益”。1994年《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）和1996年的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）也以基本相同的措辞，规定了合理使用的“三步检验法”。

我国已经加入这几个条约，在国务院《著作法实施条例》中明确规定：“依照著作权法的有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。这实际就是“三步检验法”在我国的规定。用这一条规定去分析在文档共享网站下载网络小说供自己欣赏的情况，可以确认该行为已经严重地危及版权人的经济利益。因为随着数字技术的发展和网络的普遍应用，用户可以很容易地从因特网下载作品，并方便、快速、廉价地对作品进行复制、使用和传播。私人复制对版权人经济权利的损害，单独看来微不足道，但整体上则数额巨大，对版权人的利益形成严重的威胁。因此，用户下载网络小说，就算是大部分人是供自己欣赏阅读，也是不能归入合理使用范畴的。

四、网络小说版权解决途径

（一）在网络环境下尝试引入私人复制补偿金制度

“私人复制补偿金”制度就是为解决合理使用问题而出现。它指由于某些作品通过私人复制被大量使用，著作权人难以实现分别的授权许可使用以致其利益不能有效保护，而产生的法定的对于某些复制工具和存储介质进行统一付费，并通过一定方式支付给著作权人的制度。交付补偿金的主体，一般是复制设备或存储介质的制造商和进口商，一些国家零售商也有相应的责任。

网络小说共享网站也有大量私人复制的存在。许多共享网站，虽然打出的是“免费共享”的招牌，但实际上仍然能够依靠大量“免费阅读”“免费下载”背后的点击量获取潜在的广告收益。在这种情况下，就可以考虑向网站运营方收取一定比例的私人复制补偿金，由行业协会统一收取，再按照比例将这些收入分发给权利人。

（二）电子书“廉价阅读”模式的推广

“高效率、低成本”是信息时代的本质特征。因此，共享网站可以考虑与网络小说的版权人合作，尝试“电子书廉价阅读”模式，在保护知识产权的前提下，实现传播知识和获取利润的双赢。美国的卓越亚马逊“电子书廉价阅读”这一领域就有极为成功的尝试。卓越亚马逊于2007年专门推出了“kindle”阅读器，用户在购买这个专业电子书阅读器后，就可以直接在亚马逊官网购买电子书下载到阅读器上阅读。亚马逊的巨大优势正是基于自己所拥有的正版书库，而超低价销售则可以快速占据市场，形成一个拥有最广大读者的网络化电子阅读器读者平台。亚马逊kindle“廉价阅读”模式的大获成功，让人们看到了网络环境下传播知识和获取利润的双赢。近几年，我国也有这方面的尝试，比如盛大“bambook”阅读器，爱国者的“百看”阅读器，但因为版权问题没有得到有效解决，产品的推广遇到了很多困难。亚马逊的kindle模式，值得我们借鉴和思考。

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1671-6531（2013）16-0020-02

责任编辑：贺春健