新《民事诉讼法》下调解制度运行的再思考

吴仝美子

（安徽农业大学 人文社会科学学院，安徽 合肥230039）

2012年的8月31日，全国人大常委员会第十一届二十八次会议做出了修订《民事诉讼法》的决定，新法已经于2013年1月1日开始实施。在此次修订之前，一方面我国近些年确立了建立多元化民事纠纷解决机制和诉讼与非诉衔接机制的改革目标，并以该目标为指引颁布了一系列相关法律、司法解释和指导性意见，另一方面各地纷纷试点新型调解方式，因此调解制度的修改成为此次民诉法修改的重点之一。在新民诉法实施了将近一年之际，应当结合新民诉法实施后调解制度的运行状况，思考新《民事诉讼法》适用后进一步完善调解制度，尤其是建立调解与诉讼衔接机制的目标及路径，以期有所禆益。

一、新《民事诉讼法》调解制度修订法律条文解读

此次《民事诉讼法》关于调解制度的修改共涉及五个法律条文：第一，删去了原民诉法中第十六条关于不服调解协议可以向人民法院起诉的规定。第二，增加两个条文，作为特别程序中的第六小节，专门规定调解协议的确认程序。该节的第194条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”第195条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”第三，程序方面新增两条。第120条：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”第133条：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：……（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”。

前三条法律条文的修改都是关于调解协议司法确认制度的修改。原民诉法第16条因与新增加的人民调解协议司法确认制度相冲突，故而予以删除。人民调解协议司法确认制度在此次民诉法修改前已经有相关立法规定，并在司法实践中运用。在程序中新增的两条内容，一条是确认了先行调解制度，另一条则是确认庭前调解制度。这两条规定较为原则，如何运行先行调解制度和庭前调解制度，并建立和完善系统的调解和诉讼衔接机制仍旧是亟待解决的问题。

二、调解制度运行历程的回顾

一般意义上讲，民事上的调解主要有诉讼调解、法院附设调解和人民调解。［1］我国《民事诉讼法》中仅仅规定了诉讼调解与人民调解。在近几年各地法院试点调解的司法实践中出现了实质上的法院附设调解。从民事诉讼立法以及司法实践的过程来看，调解制度运行尤其是调解与诉讼衔接机制的发展主要经历了以下两个阶段。

第一阶段：以诉讼调解为主，人民调解与诉讼无直接衔接。诉讼调解是一种重要的调解方式。该类型调解发生在诉讼过程中，与审判并行，构成法院解决民事纠纷的两种结案方式，立法上没有涉及两者之间衔接的具体制度。

人民调解是我国传统的纠纷解决社会救济方式，《人民调解委员会组织条例》和1991年的《民事诉讼法》均没有界定调解协议的性质。2002年最高院颁布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，该规定将人民调解协议的性质明确界定为民事类合同。至此，人民调解协议不具有强制执行的法律效力，当事人如果反悔，另一方无权要求人民法院强制执行该调解协议，而只能就以调解协议的履行或纠纷的解决为由向法院起诉，由法院按照普通民事案件的审判程序进行处理。［2］同时，当一方以不履约向法院起诉，请求法院判令对方履行调解协议时，这样会产生案件的诉讼标的难以界定、证明责任也难以区分、原实体争议和调解协议争议如何区分等问题。［3］（P112）可见，从解决纠纷的角度看，调解达成的协议对于双方当事人没有实质性的约束力，这既造成资源浪费，也有损诚实信用原则，更使得人民调解被束之高阁，无法发挥效用。

第二阶段：人民调解协议司法确认制度建立了人民调解与诉讼的衔接，委托调解、协助调解等多种调解方式试点运行，尚没有与诉讼完全衔接。2004年最高院出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，首次规定调解达成的调解协议经人民法院按程序审查确认后，即具有法律强制效力。三年后，甘肃省的定西中院于2007年1月就提出了人民调解协议的司法确认制度，无需诉讼，只要人民法院确认后即赋予调解协议强制执行力。并在同年3月开始在当地的一些基层法院和派出法庭进行试点。定西法院的试点工作是建立我国人民调解协议司法确认制度走出的第一步，取得了很大的成功。［4］紧接着，到了2009年，最高院又进一步作出《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，明确了人民调解协议的司法确认制度。这一司法确认制度的确立虽然只是政策依据，却对在全国建立调解与诉讼衔接机制具有突破性和开创性的指导意义，也健全了多元化的矛盾纠纷解决机制。2010年8月28日制定的《人民调解法》也作出相应规定，在人民调解委员会主持下如能达成调解协议，双方当事人如认为确实有必要的，可以自调解协议签订并生效之日起的三十日内一起向人民法院提出申请司法的确认；人民法院审查后如确认调解协议的效力，一方当事人仍然拒绝履行或者并没有全部履行的，对方当事人此时就可以向法院书面申请进行强制执行。理论上，司法确认是诉调对接中效力衔接方式的一种。［5］当事人能够通过向法院申请确认调解协议而使其能够具备申请强制执行的法律效力。2011年最高法院又颁布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，明确将司法确认制度界定为非讼程序，并对确认程序受案的范围、管辖法院、确认方式等问题一一予以规定。自此，人民调解协议司法确认制度具有了可操作性，人民调解与诉讼的衔接机制得以建立。

另外，2004年《若干问题的规定》中，新设置了委托调解以及协助调解这两种能够结合社会力量以及法院力量的新制度。即人民法院在调解中可以自行决定是否邀请企事业单位、其他组织、社会团体，以及其他具有专门知识或特定的社会经验的人帮助法院进行调解，为便于调解达成，这些人还可以跟当事人之间具有一定社会关系。同时，如果当事人都同意，人民法院还可以直接委托前述类型的单位或是个人对案件组织调解，如能达成调解协议，人民法院就应当依法进行确认。2009年《若干意见》第14、15条关于立案前委托调解和立案后委托调解的规定为以委托的时间为标准对委托调解进行类型化分析提供了依据，首次明确允许法院依职权委托调解，并强调法院确定委托调解人应以组织为主。［6］协助调解虽然有协助人参与调解，并且协助人多种多样，但从根本上说它仍然是以法院为主导的司法性质的调解。由于立法只是创设了委托调解和协助调解这两种调解方式，并没有细化的操作规程，因此各地法院因地制宜纷纷开始试点委托调解和协助调解，目前尚没有形成全国统一的做法，故此次民事诉讼法的修改仅仅规定了先行调解，但并没有明确规定委托调解与协助调解制度。

三、我国现行调解制度运行的评析

从目前的立法及司法实践看，社会救济中的调解因人民调解协议确认制度的设立为其与诉讼的衔接提供了多元化的途径。同时，委托调解、协助调解两种调解方式的创立，也为健全调解与诉讼衔接机制中的先行调解提供了新的思路。但就目前调解制度运行情况来看，调解与诉讼的衔接机制缺乏系统性，仍然存在以下方面的问题，有待于进一步完善。

（一）人民调解协议确认制度建立尚需完善具体程序

最高法院在2011年出台的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》规定了程序启动的方式、管辖法院、法院审查内容、审查方式、执行内容等多方面的内容，增强了该非讼程序的操作性。但在程序启动、撤回方式以及法院审查内容方面的规定不利于该程序的运行，也不完全符合与调解有关的基本理论。目前法律规定程序启动方式为必须由双方当事人共同向人民法院申请进行确认，如果只有一方当事人申请或是由人民调解委员会申请均不予以受理。同时，在人民法院最终作出确认决定前，如果当事人一方单独或者双方共同申请撤回司法确认，法院应当准许其撤回。这样规定过于严格且没有必要，双方当事人既然已经自愿达成调解协议就无需在申请程序上再次体现自愿，而且也明显违反此次民诉法修改中新确定的诚实信用原则。建议法律应当允许一方当事人在调解协议签字生效后自行向法院提出司法确认，同时在双方当事人达成调解协议时也可以明确申请人民调解委员会直接将调解协议移送法院进行审查确认。并且，立法应当规定一旦提出申请后，就不应允许随意撤回申请。另外，根据《若干规定》，对人民调解协议的审查从其审查的方式以及审查的内容看，法院对在申请确认调解协议时类似于进行实体审查。事实上，司法审查的对象应该是调解协议，而非案件本身。只要调解协议内容不违反法律强制性规定，没有违反法定程序人民法院就应当予以确认，而无需过多审查原纠纷，当然也要防止恶意调解的出现。

（二）先行调解方式不明确

从委托的时间看，有立案前的委托，也有立案后的委托，即原告向法院起诉后，法院在受理前即征询原告的意见，经原告同意后，把纠纷交给调解人调解；有立案后开庭前的委托，即法院受理案件后，在进行审前准备或开庭审理的过程中，法官认为案件适合调解并且有可能通过调解人调解解决，在征得当事人同意后将案件交付调解人调解。从接受委托的对象看，主持调解工作的组织有人民调解组织、政府的大调解组织、工会、妇联、交警以及党委的职能部门。［7］因此，从组织调解主体的民间性看先行调解更类似于人民调解，但从调解启动方式和调解成功后的法律后果又与诉讼调解有类似之处。有的地方法院在试用委托调解时创设了法院附设的调解，法官介入程度较深，一旦调解成功，法官可直接作出调解书。可见，委托调解作为一种新的调解方式其操作模式尚没有统一，性质也尚不明确，还有待于进一步在司法实践中予以总结确定。同时，相对于法官，受托调解人在法律知识、纠纷解决技能方面显然逊色很多。委托调解更应强调其程序保障机制，确保调解结果的公正性和可接受性。［8］另外，协助调解的效力也因协助调解的主体和协助调解的时间而有所不同，无法统一。

（三）法院调解制度改革内容甚少，制度本身的弊端仍然存在

由于调解与审判糅合在同一程序中，调解法官与审判法官是同一人，而法官由于受错案追究和案件调解率指标的考核等因素的影响均偏向于调解方式结案，这就导致实践运作过程中经常采用的“背靠背”调解模式实质上会损害当事人调解的自愿性，因此很多学者建议将调解与审判分开。但这方面的改革内容涉及甚少，只有2009年的《若干意见》第16条规定了在开庭前如果进行调解，调解的法官原则上就不再参与该案件的审理过程，除非双方当事人都同意。但这仅仅是政策性原则性的规定，实践中仍然会产生变相强制当事人达成调解协议的情形。

四、完善调解制度运行的路径

（一）明确调解制度运行的原则

在设置调解制度运行尤其是与诉讼的衔接方式和程序时应注重自愿原则与诚实信用原则的平衡——在调解协议达成过程中应充分尊重当事人的处分权，体现自愿原则；在调解协议达成后则应强调当事人应遵循诚实信用原则，以便于当事人获得具有强制执行力的法律文书，不应轻易允许一方当事人反悔。调解与诉讼衔接机制完善时还应注重权衡公正与效率原则，在调解与诉讼衔接机制启动程序设置上应更多体现效率原则，在具体程序实施过程中应更多体现程序的公正性。

（二）不断完善各种调解方式的运行制度，细化其与诉讼的衔接方式

人民调解协议的司法确认制度除应完善前文所述确认程序的启动和撤回方式以及法院审查方式外，在实际运作过程中还需加大人民调解委员会工作的宣传，从而提高通过人民调解和调解协议确认机制解决纠纷的比例。委托调解是一项正在试行的制度，各地法院做法也各不相同。相比之下，如果能在法院附设调解组织，并由该组织进行诉前的调解，应当是最便于操作一种委托调解形式。人民调解组织设在法院，既便于法院对该组织的指导，又便于当事人利用人民调解，同时也可以用最快捷的方式移送案件材料，节约案件材料在法院与调解组织之间转移所需的时间。［7］同时，对于一些简单民事案件，如交通事故案件、债权债务纠纷案件等可以在立案后审理前设置委托调解的前置程序。一旦时机成熟，最高院应对委托调解的具体程序包括法院介入的方式和程度进行统一立法，使当事人愿意通过委托调解方式解决纠纷。诉讼调解仍应保留，但建议设置民事调解庭，由专门的调解法官负责调解，主要负责主持一审庭审之后以及二审和再审期间的调解。

（三）完善调解与诉讼衔接机制的体系，使得两者可以紧密结合

结合目前法律规定，建议设置一些简单类型案件可以采用审理前委托调解的前置程序，不经双方当事人同意，法院也可以对立案之前没有委托调解的案件直接依其职权进行委托调解。如果委托调解能够成功，法院可以按照调解协议直接制作调解书，当事人也可以要求法院确认调解协议，视为当事人撤诉。委托调解不成功的，法院开始审理案件，审理案件后，如果当事人同意的，法院可将案件交由调解庭进行诉讼调解，必要时可请有关人员协助调解，调解成功的制作调解书，调解不成功的做出裁判，在二审及再审中当事人同意的，可交由调解庭进行诉讼调解。这样可以使得诉讼前、诉讼中当事人和法院可以随时通过各种类型的调解方式解决纠纷，提高解决纠纷的效率，但各个阶段衔接时的具体程序，还有待于在各调解方式发展的过程中进一步摸索确定。

［1］朱腾飞.调解协议司法确认机制研究［J］.江苏警官学院学报，2011，（3）.

［2］吕娜娜.我国人民调解协议司法确认制度评析［J］.广西政法管理干部学院学报，2011，（4）.

［3］徐昕.迈向社会和谐的纠纷解决［M］.北京：中国检察出版社，2008.

［4］杨磊，曹炎.定西人民法院人民调解协议诉前司法确认机制调研报告［A］.张卫平，齐树洁.司法改革论评（第十辑）［C］.厦门：厦门大学出版社，2010.

［5］刘辉，姜听.诉调对接中的司法确认制度解析［J］.河南教育学院学报（哲学社会科学版），2010，（6）.

［6］刘加良.委托调解原论［J］.河南大学学报（社会科学版），2011，（5）.

［7］李浩.委托调解若干问题研究——对四个基层人民法院委托调解的初步考察［J］.法商研究，2008，（1）.

［8］王婷，傅昌强.对我国委托调解制度的反思与重构［J］.绍兴义理学院学报，2009，（6）.