继承回复请求权若干法律问题研究

骆东升

（大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026）

与所有权本身必然包括积极意义上的占有、使用、受益、处分权能以及消极意义上的物权请求权相类似，继承权除了包括取得遗产的权利、放弃承认继承权的权能外，还包括继承回复请求权。所谓“继承回复请求权”，是指继承人被无正当权源的他人因占有遗产的全部或部分而致其继承权被侵害时的权利原状回复请求权。如物权请求权对物权的功能一样，继承回复请求权也是继承权的消极权能，起到保护、完善继承权效力的作用。我国现行《继承法》只是在消灭时效方面涉及继承回复请求权的内容，而关于继承回复请求权的整个制度设计，则并无规定，实属立法缺陷。故本文拟就继承回复请求权的性质、效力、行使等问题予以论述。

一、继承回复请求权的性质

继承回复请求权是继承权受到侵害后的救济权，或者就是继承权的消极权能。继承回复请求权滥觞于罗马法上的“继承诉”（petitio hereditatis）［1］。继承诉就成为后世继承回复请求权的滥觞。现代大陆法系各国继受了罗马法的这一制度，并冠之以不同的名称：《德国民法典》称之为“遗产请求权”、中国台湾地区学理与实务称为“继承回复请求权”。我国《继承法》第8条所谓的继承权纠纷并不是围绕着继承回复请求权而进行的制度设计。继承回复请求权的基础权利是继承权，继承权包括两种：继承开始前的继承权又称客观意义上的继承权（继承期待权）与继承开始后的继承权系主观意义上的继承权（继承既得权）［2］（P92）。继承期待权实际上仅仅是继承开始前能够成为继承人的一种地位，这种地位并无权利属性而仅仅是一种期待性。这种期待性是法律赋予继承人的资格与地位，而不会被侵害。主观意义上的继承权是既得权，承认或放弃继承是继承既得权的行使方式。承认或放弃继承虽然具有形成权的性质，但不能因此而认为从继承开始时到继承人承认继承时的继承权仅具有形成权性质，并进而认为不会发生形成权受侵害的问题。这种权利为继承人对于遗产个别的物权、债权等主体地位的集合。之所以用继承权的名称概括此类权利集合的原因在于继承为“包括的继承”或“概括继承”，因此用包括的名称加以概括顺理成章［3］（P313）。继承回复请求权是主观意义继承权的一项消极权能，是一项总括性的权利。

关于继承回复请求权的性质，在学理上有以下三种不同观点：（1）形成权说。该说认为，继承回复请求权使表见继承人的继承资格溯及既往地消灭，同时继承回复请求权人的继承资格因此而溯及继往地恢复［3］（P314），因此也被称为继承人地位回复说。有学者认为，继承回复请求权，乃真正继承人回复其地位的形成权的一种［4］（P85）。如戴东雄认为，此说对被表见继承人所占有之财产权利，仍无法解决，胜诉之继承人仍须提出遗产权利之请求诉讼［5］。（2）请求权说。该说认为，继承回复请求权是一种给付请求权，即真正继承人请求继承财产的非法占有人返还其无正当权源而占有的遗产。刘得宽进一步认为，在本质上，继承回复请求权应视为一种特殊的不当得利请求权。但只是在适用上的补充，与不当得利请求权并不发生竞合问题［6］。（3）折衷说（资格确认兼遗产返还请求权说）。该说认为，继承回复请求权包括两个方面，即确认继承人资格的请求权以及对遗产的返还请求权。因此，继承回复请求权兼有物的请求权与人的请求权的混合性质。我国学者多持此种观点。

综上可知，关于继承回复请求权法律性质的争论主要集中在继承回复请求权是请求权、形成权，抑或是介于两者之间的权利。现将主要大陆法系国家或地区关于继承回复请求权性质的立法模式，兹述如下：

1.德国立法模式

德国模式的理论基础是继承回复请求权是遗产标的物的返还请求权，也就是真正继承人请求自命继承人（无权占有人）返还遗产的权利。此模式主要为德国、瑞士所采用，如《德国民法典》第2018条规定，“继承人须向任何根据实际上不存在的继承权而已从遗产中取得财物的人（遗产占有人），请求返还其已取得的财物”。该模式的特点为：（1）继承人只有证明其为继承人才能向遗产占有者行使此请求权，而原告是否享有继承权可以通过具有公信力的继承证书制度排除基础权利的争议。（2）继承人对遗产占有人占有的个别遗产标的物行使请求权，也适用遗产请求权的规定。这与罗马法上继承人必须先发动继承诉而不得直接行使物的返还请求权（所谓先决诉权之抗辩）的规定不同，实现了遗产请求权与物上请求权的统一。遗产请求权属于其民法典总则编第194条规定的统一的请求权［7］，其消灭时效适用民法总则的30年时效；（3）为行使继承回复请求权，继承人仅须证明其所请求的每项遗产标的物于继承开始时属于被继承人直接或间接占有即可，而无须证明被继承人对其所占有之物拥有所有权或其他占有权源。

2.意大利立法模式

意大利模式的理论基础是继承回复请求权的形成权（确认资格）兼遗产返还请求权说。该模式主要为意大利和我国澳门地区所采用。其特点为：（1）继承回复请求权包括继承人请求确认自己的继承人资格以及请求遗产返还两种诉求，前者是手段后者为目的；（2）确认继承人身份的诉讼不因时效而消灭，而他人可以因取得时效取得单一财产，从而使继承回复请求权与单一财产的返还请求权区分开来。

3.日本及中国台湾地区立法模式

该模式的主要特点是继承回复请求权仅仅规定了消灭时效，至于该权利的性质、内容则不加规定。如《日本民法典》第884条规定，“继承回复请求权，自继承人或其法定代理人知悉侵害继承权事实起，5年间不行使时，因时效而消灭。自继承开始时起，经过20年时，亦同”。该模式回避了对继承回复请求权性质的明文规定，但并不能避免实务上的争议。

本文认为，我国未来民法典继承编关于继承回复请求权的立法设计应当借鉴《意大利民法典》、《澳门民法典》的规定，并采纳继承回复请求权是形成权（确认继承人资格）兼具请求权的观点，理由兹述如下：

首先，继承人地位是法定地位，继承权不会因他人的否认而丧失，同样也不是因法院的裁判而取得继承资格，法院裁判对继承人资格的确认仅仅是对事实的一种宣示而已。因此，真正继承人无须通过行使继承回复请求权以回复其继承权，而是基于其继承人的身份资格通过行使继承回复请求权回复被无权占有人占有的遗产。在这一过程中，并不发生继承人的继承权失而复得，但自命继承人或表见继承人往往主张自己是真正的继承人或者否认继承人的继承权，因此在继承回复请求之诉中必然涉及到对继承资格的确认问题。也就是说，仅僭称为继承人而无占有遗产的事实或者仅占有遗产但并不否认继承人的继承权，继承人不得行使继承回复请求权。只有当无继承权人僭称自己为继承人或否认真正继承人的继承权，同时占有遗产时，方可行使继承回复请求权。

其次，形成权说与请求权说与中国的继承立法传统相悖。形成权说认为继承回复请求权是真正继承人请求回复其继承地位的形成诉讼，请求权人只能请求确认其有继承资格或请求确认他人无继承资格，而不能请求遗产标的物的返还。如此一来，真正继承人若想取回被他人无权占有的遗产标的物则必须再次提起物权请求权诉讼，这必然增加诉讼成本，浪费司法资源。而请求权说之所以被《德国民法典》所采纳，主要是因为《德国民法典》规定了继承证书制度。继承证书具有国家公信力的保障，通过继承证书容易确定真正的继承人，从而避免了在诉讼中请求确认继承人的资格或身份，进而使继承回复请求之诉成为单纯的给付之诉［8］（P89）。而继承证书制度显然与我国的继承立法传统不相符合，因此我国继承立法自然不能采纳请求权说。此外，由于请求权不具备对抗第三人的效力，故按照请求权说，如果判处被告向原告返还某遗产，并不等于确认了原告的继承权，在针对同一被告的要求返还其他遗产的诉讼不受前一诉讼的拘束［9］。

二、继承回复请求权的构成要件

依继承法原理，不问继承人是否知悉被继承人死亡以及自己是否为继承人，继承一开始就当然继承遗产，但因其他共同继承人或利害关系人的主观过错或者并无主观过错，导致某一共同继承人被排除在继承关系之外的现象时常有之。同时，继承人在缺乏充分公示方式的前提下，无须任何手续即可取得遗产所有权，从而导致继承权迅速地由继承地位转化为既得财产权。因此，真正继承人虽已取得遗产所有权，但遗产仍由他人实际占有的情形并非少见。这就需要真正继承人通过行使继承回复请求权，在确认自己继承人资格的同时请求返还被他人无权占有的遗产。为了准确把握继承回复请求权的成立及继承回复诉讼程序的开启，有必要在理论上厘清继承回复请求权的构成要件。本文认为，继承回复请求权的构成要件主要包括以下几个方面：

1.无继承权人须事实上占有遗产标的物

继承回复请求权的成立须以无继承权人事实上占有遗产为要件，如果无继承权人并无实际占有遗产的事实，仅否认真正继承人的继承权或主张自己为继承人，则真正继承人不能行使继承回复请求权。唯应注意无继承权者占有遗产的事实或者说侵害继承权的事实是否仅限于在继承开始前或继承开始当时存在。对此，中国台湾地区司法实务认为，“自命继承人侵害继承财产的事实，限于被继承人尚未死亡或死亡同时，方有继承回复请求权的适用。如在继承开始后，才发生侵害事实，则其侵害者为继承人已取得的权利，而非侵害继承权，故无继承回复请求权的适用”［10］。我国大陆学者则认为，不宜将继承权被侵害的时点仅限于继承开始之前或继承开始之时，以期更好地保护继承人的利益，且从根本上解决继承纠纷，故仍应允许继承人行使继承回复请求权并解决继承地位争议和返还继承财产的问题［11］。本文认为，从保护真正继承人的角度出发，如果继承开始后，发生既得继承权被侵害的事实，则可以由继承人选择行使物上请求权或继承回复请求权。

2.遗产占有人无占有的正当权源

所谓占有人无占有遗产的正当权源，是指遗产占有人没有合法依据而占有遗产，即属于无权占有。倘若遗产的占有人虽无继承权但其基于正当的权源而占有遗产者，例如基于动产留置权与动产质权等物权形式而占有遗产或者通过使用借贷、租赁等合同形式而占有遗产，则真正继承人不得主张行使继承回复请求权。同时，于共同继承时，其中某一共同继承人基于个人利益超出其应继份而占有其他共同继承人的遗产份额时，其所占有的超过遗产部分，亦属于无权占有。受侵害的共同继承人需对其行使继承回复请求权。

3.遗产占有人否认真正继承人的继承权或应继份

在这一构成要件的作用下，如果表见继承人并不否认真正继承人的继承权，仅无权占有遗产标的物，或者主张所占有之物乃其自己所有或者合法受让于被继承人，则真正继承人不得行使继承回复请求权，而应依个别诉权诉请救济。反之，无继承权之人以继承人的名义占有遗产或否认继承人的继承资格或共同继承人僭称为单独继承人或主张高于自己应继份的遗产份额，均不失为继承权之否认，均产生继承回复请求权。遗产债务人否认真正继承人之继承权，拒绝给付时亦为继承权之侵害［2］（P129）。然而，学界对于继承权之侵害是否需要否认真正继承人之继承权，尚有争议。陈棋炎认为，继承回复请求权的发生必须有继承人的继承权被否认的事实［12］（P93）。然而，继承回复请求权的适用范围并未受理论研究的这一限制呈现出实用化的思路，从而承认某人虽不主张自己为继承人，但该人现实的占有继承财产时以及第三人由上述各种非真正继承人或不法占有人受让（或继承）遗产时，也可构成继承回复请求权的行使理由。

4.权利人须为真正且合法的继承人

由于继承回复请求权具有与继承人的身份相关的人身专属性，故只有真正的且合法的继承人方可享有继承回复请求权。所谓真正且合法的继承人，是指既未丧失继承权又未放弃继承权者。若继承人未行使继承回复请求权而死亡时，继承人的合法继承人亦可依法行使之。唯合法继承人行使继承回复请求权时，只须就自己确有继承权及继承权业已被侵害的事实负担举证责任，无须就遗产标的物所有权或其他特别权源举证。而相对人若要排除真正继承人的继承权，则应就其在该继承财产上有特别权源的事实负举证责任。

三、继承回复请求权行使中的若干法律问题

1.共同继承时继承回复请求权的行使

在共同继承的情况下，自继承开始时，遗产标的物由全体共同继承人共同共有，如此共同共有人须征得全体共有人的同意方可行使财产上的权利，以维护共同共有人全体的利益。那么，继承回复请求权是否也应由全体共同继承人共同行使，对此理论和实务存在不同的观点，兹述如下：

（1）共同行使说。该说认为于共同继承时，不论第三人侵害的是遗产的全部还是其中一部分，继承回复请求权均应由全体共同继承人行使。若由其中一部分共同继承人出面行使继承回复请求权则属于违法行为［4］（P318）。

（2）单一行使说。该说认为对于共有物的不法占有人，共同继承人中的一人或数人即可请求全部继承财产之返还［13］。

上述两说直接关系到在继承回复请求权诉讼中当事人的适格问题。若按照共同行使说，共同继承中全体共同继承人为固有的、必要的共同诉讼当事人，如果不是全体共同继承人作为原告则属于当事人不适格［14］。若按照单一行使说，则任何一个共同继承人都可以单独提起继承回复请求权诉讼。按照我国民事诉讼法学界的通说，继承纠纷属于必要的共同诉讼，必要共同诉讼中一人所为的诉讼行为只有经全体同意才能对全体产生效力。如果承认共同继承人行使继承回复请求权时，是必要的共同诉讼，那么一旦当事人之间难以协调或者客观上不能协调一致时（比如其中某一共同继承人不在国内，又无法取得联系），则其他共同继承人很难发动继承回复请求之诉，这对于继承人来说是不公平。在理论界争论各执一词的同时，实务界对待这一问题的态度已经发生了转变，即从共同行使说转为单一行使说。在我国司法实践中，对于必要的共同诉讼采取了灵活的做法，不认为一人的诉讼行为一概地要由其他共同诉讼人承认才对其他共同诉讼人发生效力，只要其他共同诉讼人不表示反对，一人的行为对于全体有利的，即对全体发生效力［15］。本文赞成实务界对这一问题的灵活处理态度，并认为原则上共同共有物的所有人必须全体一致才能行使对物的管理、处分行为，但依照共同共有法理若为了全体共有人的共同利益而实施的保存行为，则无须共同共有人的全体同意即可行使。因此在共同继承时，除为全体共同继承人的利益而实施的保存行为外，单个继承人无权对遗产实施处分，即使是请求相对人返还遗产，也不得直接请求相对人向自己返还，而是应对全体共同继承人或遗产管理人返还遗产。因此从功能的角度而言，行使继承回复请求权属于遗产保存行为，而无论在按份共有或共同共有中，都允许单一所有人进行保存行为，而无须其他共有人的同意。

2.继承回复请求权能否成为转让、继承及代位行使的标的

该问题涉及继承回复请求权的专属性问题。对此学说理论并不统一，主要有三种观点：肯定说认为，继承回复请求权为财产权，而非专属于继承人享有的权利，因而可以成为继承、扣押及代位行使的标的［2］（P121）。否定说认为，继承回复请求权有专属性仅被害人（真正的权利人）或其法定代理人才行使［16］。日本判例认为，继承回复请求权为专属于继承人人身的权利，其不得为继承标的，然日本学者大多持肯定的见解［12］（P82）。折衷说则认为，继承回复请求权是请求权，而该请求权为行使上的专属权，即不准由继承人以外的任何人自由行使，故不能成为代位权的标的，但在“享有”上无加以此种限制的必要。因而可以成为继承标的［4］（P320）。

继承回复请求权是否具有专属性是由继承回复请求权的性质所决定。如果认为继承回复请求权仅仅是遗产请求权，是完全的财产权则继承回复请求权可以由其他人行使，也可以让与他人等。如果认为继承回复请求权是确认继承人身份与遗产返还请求权的结合，则该权利必须由继承人或其法定代理人行使。但是继承回复请求权的享有则是另外一回事。陈棋炎认为，继承回复请求权是请求权之集合，因而应解释为继承回复请求权亦得为继承标的。因而该请求权为一身专属权是指行使上为一身专属，及不准有继承人以外之任何人自由行使，但在“享受”上似无加以此种限制的必要。因而可以成为继承标的，但是行使上的专属性使其不能成为代位权的标的［3］（P320）。本文赞成折衷观点，按照我国学界的观点，虽然原则上基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利都是具有人身专属性的权利（债权），但是不能一概认为继承关系中产生的给付请求权都具备人身专属性。继承回复请求权是财产权，虽然这一财产权产生的基础是继承权，但是在回复请求权产生之后已经具备相对的独立性，如果不允许该权利转让或继承则可能会影响到交易安全。因此，继承回复请求权可以被继承、扣押，但是由于继承回复请求权之诉需要确认继承人资格，因此无法被代位行使。

3.继承回复请求权与物上请求权之关系

继承回复请求权从回复继承权的本意来看，类似于物上请求权，二者存在诸多相似之处，例如权利人行使权利均无须证明占有人善意与否，主观上是故意抑或过失，只要占有人所占有的标的物原为物权人（或被继承人）占有即可，并且均可追及至第三人。物上请求权的行使虽着眼于原物权状态的回复，但关于物的使用收益，须依不当得利之规定；关于物的灭失、毁损，须依侵权法的规则；关于对物支出的必要费用，须依无因管理之规定分别行使。由此物上请求权的行使也必定转化为物的请求权与债的请求权的结合，只有如此，才能完成这一救济。而继承回复请求权的行使则会产生包括请求一切属于遗产的物或权利之返还并得请求涂销或更正不动产登记簿上的不实登记。但二者的区别也是至为明显，主要表现为以下几个方面：

首先，物上请求权是对于单个、特定物行使的权利，不能简单地适用于这种包括有体物、无体物在内的遗产的情况。此时这两种权利应分别适用以下两种情况：如果被告对原告的继承权不予争论，那么原则上则只能行使从被继承人处继承而来的物上请求权；反之，如果对继承人资格有争论，则优先适用继承回复请求权。

其次，消灭时效不一致。依德国民法，继承回复请求权的消灭时效与一般的请求权消灭时效一致，因此时效届至，继承法上的遗产请求权以及物上请求权都消灭。其他国家如意大利、瑞士等规定继承回复请求权的消灭时效一般要短于物上请求权的消灭时效，而且确认之诉，不适用消灭时效，而物上返还请求权原则上应当适用消灭时效。如果继承回复请求权罹于消灭时效，则可否行使物上请求权以请求遗产标的物的返还，不无疑问。对此有学者认为，如果真正继承人的继承回复请求权一旦罹于时效，则其不得基于个别所有权行使返还请求权［8］（P94）。继承回复请求权与物上请求权竞合时，继承回复请求权为特别请求权，因而要优先适用特别请求权。即使原告提起个别诉讼，被告也要主张特别诉讼时效，以资抗辩。故如以继承为理由而请求返还继承财产时，不问该诉讼为包括的请求抑或为个别的请求，也不问被告为僭称继承人、不法占有人抑或第三受让人且由不问诉之名称如何，均应解释为继承回复请求权之诉。所以在同一诉讼标的上绝无另一物权请求权之竞合存在［3］（P315）。

因此，如继承人行使继承回复请求权，表见继承人要就其占有之继承标的物主张时效消灭的抗辩。这样，物上请求权与继承回复请求权仅存在法条竞合，在具体实践中，只能依法主张继承回复请求权。

四、继承回复请求权的效力

1.相对人之间的效力

非法占有遗产的人应该原物返还，如果原物不存在而有其他代位物时，则请求权的范围及于代位物；如果物被他人使用受益，准用不当得利法则或有关占有的规定（区分善意、恶意）；因物灭失、毁损导致不能返还则准用侵权行为的规定。占有人对物的管理费用准用无因管理或不当得利的规定。取得时效在继承回复请求权消灭时效之内不产生效力。

2.对第三人之间的效力

除第三人善意取得或受公信力的保护或实施让与的继承人因重新分割复取得其所让与的继承财产外仍应返还。债务人对于表见继承人之清偿，如果债务人不知债权人并非真正的继承人，则清偿仍然有效。真正继承人则须依不当得利之规定请求该得利的表见继承人返还其不当受领的利益。

3.继承回复请求权的消灭时效

为了从速确定财产秩序关系，大陆法系各国或地区均对继承回复请求权予以消灭时效的限制，仅该时效期间较之民法典总则编普通时效期间长短各异。如日本民法，继承回复请求权的消灭时效为5年，而其民法典总则编的一般消灭时效期间为10年。对于我国未来民法典继承编关于继承回复请求权的消灭时效应如何设计，本文认为由于《民法通则》规定的一般诉讼时效期间为2年，且现行《继承法》关于继承纠纷的诉讼时效也规定为2年，因此建议继承回复请求权的诉讼时效期间也为2年。此外，依德国、瑞士立法例，遗产占有人在继承回复请求权未罹于消灭时效前，就其所占有的遗产标的不得对继承人主张取得时效。但由于我国《物权法》未承认取得时效制度，因此自不发生遗产占有人通过主张时效取得遗产物权的情况。在自命继承人对于真正继承人之主张继承回复请求权因时效期间届满而抗辩时，真正继承人因继承所取得的遗产所有权予以消灭，转而由自命继承人取得。但继承人的身份资格是基于与被继承人的血缘关系而生的一身专属权，其不因时效而消灭。因而受影响者，不过为本于继承权而得以取得之财产权返还请求权而已。

综上，建议我国未来民法典继承编继承回复请求权的规范设计思路及内容如下：

首先，借鉴《意大利民法典》之规定，在立法上明确继承回复请求权的性质，以减少学理上的争论。如前所述，本文建议关于继承回复请求权的性质采取资格确认兼请求权说，因此建议条文为：“继承人可以请求人民法院确认自己的继承人资格，在获得资格确认后，可以对抗任何一个以继承人名义或者不以任何名义而对遗产的全部或部分加以占有、管理的人，从而达到遗产返还的目的”。

其次，关于继承回复请求权的时效期间，建议继续坚持《民法通则》、《继承法》关于普通时效期间的规定。建议条文为：“继承回复请求权的时效期间为2年，自真正继承人知道或应当知道继承权被侵害之日起算；自继承开始之日起超过20年者，不予保护。确认继承人资格的请求不因时效而消灭”。

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