小微企业诉讼外纠纷解决机制本土化重构路径探微①

李海娟

（哈尔滨德强商务学院，黑龙江哈尔滨150025）

诉讼外纠纷解决机制简称ADR，作为舶来品，勃兴于上世纪60 年代，具有纠纷解决的合意性、互利性和平和性这个当代世界最为认同的价值。这为小微企业纠纷解决提供了新的支点和视角。但我国ADR 的实践必须立足于乡土中国的传统与现实，进行本土化重构，以非常适合于后金融危机时代我国小微企业的发展及法治需求。

一、摒弃诉讼全能主义，推行小微企业ADR

（一）摒弃诉讼全能主义，树立合意、合作、多元的纠纷解决理念

首先，社会发展的客观现实和社会治理的客观规律及法律与诉讼的先天不足决定了ADR 存在的内在合理性与外在正当性。随着社会的变迁与民主法治的推进，中国进入了陌生人社会和权利觉醒时代，人们以法律为武器为权利而斗争，甚至将权利等同诉讼，有点矫枉过正，导致现有的纠纷解决观念、方式与社会发展之间存在着张力。因为“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”[1]博登海默也力证，运用调解或仲裁会减少因法律僵化而导致的一些弊端。正因如此，一些西方国家以尽可能避免诉讼为司法改革的基本目标。

其次，ADR暗合了中国古代和合文化传统与现实和谐社会的政治需求。ADR 的发展反映并催生了一种时代理念和精神，即从对决对抗走向对话协商，从两败俱伤走向互利双赢。可见，推行小微企业ADR，不仅符合中华民族和为贵的思想和息讼的法律文化传统，也顺应了和谐社会时代对社会治理模式由刚性控制向以人为本的柔性治理的现实政治之需。

第三，法律经济学及心理学理论奠定了小微企业ADR的可行性。波斯纳说，法律程序运作中会耗费大量的经济资源。在市场经济国度，人都被视为理性经济人，遵从理性行动者模型，追求效益最大化，成为其行为的最佳法官。而且，依中国人的传统心理，诉讼不仅两造对立，更是陷入胜负决斗的胶着敌对状态。这种心理不利于小微企业纠纷的有效解决及长远发展。明智的做法是选择ADR，避免陷入诉讼泥潭，将诉讼作为实现社会正义的最后一道屏障。

（二）转变法院的功能定位

在摒弃诉讼全能主义的同时，必须转变法院的解纷功能定位。法院不止依法定分止争彰显程序正义，还为私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序提供规范的和程序的规则。各国解纷机制的实践亦证明，法院的态度是决定ADR 的地位和发展的至关重要的因素。所以，法院要保持必要的谦抑与克制，强化社会公众对ADR的意识和观念，促进和保障ADR的运用，为小微企业选择ADR 提供便利、创造条件，让当事人“在法律的阴影下，通过讨价还价的方式解决纠纷。”[2]

二、理念走向规则：立法彰显小微企业ADR

美国著名法学家卡多佐曾说：“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”既然ADR 具有内在合理性和外在正当性，那么国家有责任与义务推动ADR走向规则之治。借鉴国内外有益实践，进行ADR 立法，促进ADR及社会、经济的理性健康发展。

（一）制定《ADR法》

现阶段我国有关ADR立法分散不完善，法律依据不充分，在具体运行层面主要依托来自地方探索或最高法院等相关部门的规定。以司法解释或规章推行非诉讼纠纷解决机制悖于《立法法》，存在着合法性乃至合宪性的争议。因为依《立法法》第8 条之规定，诉讼和仲裁制度属于法律保留事项，只能由法律加以规定。为此，以美国为蓝本制定《ADR 法》，整合诉讼内外多元化纠纷解决机制，节约社会资源，实现小微企业适用ADR 有法可依，奠定ADR发展的法治基础，推动社会秩序的良序构建。

（二）完善现行法律

在社会转型期，小微企业可资利用的ADR 方面的法律主要有《人民调解法》、《仲裁法》、《劳动争议调解仲裁法》等，相关规定及地方立法较多。但存在如商事仲裁的高成本及低利用率、劳动仲裁后起诉增加等诸多问题。主要从以下方面着手：

第一，确立ADR 体系，协调运转机制

诉讼与ADR、ADR 内部缺乏有效衔接，只关注自身的逻辑性和自足性，未形成良性互动的解纷体系。通过ADR基本法，理顺、协调各种解纷运转机制，赋予小微企业更多的程序选择权，消解ADR 发展的司法障碍，避免各类解纷方式的交叉重复或真空地带，降低生产正义的成本，实现解纷资源的合理配置与有效利用，全方位、多层级地实现社会整体的宏观正义。

第二，解纷机构去行政化

ADR衍生于当事人的处分权，是社会自治、法治自我更新的必然，是市民、社会和国家之间的博弈，也体现了公权对私权的尊重与保障。但当前普遍存在的各解纷主体的行政化倾向。这显然有悖于ADR 理念。通过ADR组织法，从积极方面提高解纷机构组成人员的法律与专业素养，从消极方面限制公务员成为解纷机构的组成人员，回归其民间自治性和契约性。

第三，规范运作程序

为了获得正当性和社会认可，各种非诉讼纠纷解决机制都在努力模仿诉讼审判程序，标榜合法性，强调依法进行，这可能导致合意的贫困化。通过ADR 程序法，细化运作程序，规定时限，明确解纷机构及其工作人员的法律责任，保障实体正义与当事人自治。

三、理念走向制度：创新践行小微企业ADR

当前我国ADR的制度建构与社会发展之间所存在的张力，必须创新制度设计，适应后金融危机时代小微企业的纠纷解决与发展，实现ADR 的价值追求。

（一）构建大调解机制

作为社会治理机制的调解不仅是纠纷解决方式，更是一种与社会契合的制度性存在，尤其是被誉为东方之花的人民调解是中国特色的社会矛盾的第一道防线。在当前小微企业纠纷调解样态中，人民调解式微，行政调解异化，司法调解滥用，行业调解停滞，调解机构发展不均衡，解纷能力有限，大调解机制难以发挥其独特作用。可见，小微企业通过调解解决纠纷的障碍因素很多。为彰显调解地位，整合社会资源，构建以人民调解为基础，人民调解、行政调解、司法调解和商事调解有机衔接、联动、配合的大调解机制，并积极引导和鼓励小微企业运用调解化解纠纷。

第一，灵活运用各种调解手段，建立联调机制。尽量通过商事调解或行政调解，支持优势小微企业以兼并、重组等方式解决纠纷，以维持其生存。联调机制即统一受理后，根据纠纷性质移送相关职能部门，对于跨地区、跨行业的复杂、重大疑难纠纷，由受理部门组织相关职能部门进行联合调处。

第二，建立律师调解。效仿法律援助，发挥律师的专业优势，通过司法行政部门让资深律师与小微企业建立沟通机制，向其讲解法律规范、各种解纷方式利弊，并调处小微企业纠纷。

（二）突出仲裁机制

仲裁被视为私设/法裁判或私设/人法院，具有自愿、灵活、保密、专业、快捷、经济、独立等特征。[3]在市场经济发达国家，90%以上的纠纷通过仲裁解决，但我国却有90%以上的人不了解仲裁。为此，在经济迅速发展的当下，必须改革现行仲裁制度。

第一，提高仲裁员素质，确保仲裁员的独立地位。实践证明，仲裁机制依靠自主自律而发展，而仲裁的好坏取决于所选任的仲裁员。通过定期业务培训，规定仲裁员不能为公务员及专家专兼职比例，进行内部建设，消解仲裁发展的自身障碍，确保仲裁员的独立地位，以此提升仲裁的独立性和权威性。

第二，降低仲裁费用，减轻小微企业仲裁成本，提高其对仲裁的热情及利用率。仲裁费用高于法院受理费，让陷入纠纷的小微企业雪上加霜。

第三，临时仲裁制度。临时仲裁无固定仲裁机构，由当事人各方通过仲裁协议直接组织的仲裁庭进行仲裁，是仲裁的原初形态，最具自主性与灵活性。目前，世界上许多国家和地区及相关国际公约都确认了临时仲裁的合法地位，以适应瞬息万变的市场及小微企业的发展。尽管临时仲裁制度存在不稳定因素，但可以通过当事人的意思自治与仲裁立法最大程度规制其弊端。

（三）培育行政处理的公信力

权威性与第三方的相对社会地位成正比。行政裁决、行政复议等行政处理因其握有的权力资源及其在民众心中的固有威望而有特殊的权威性与有效性，以其快速专业弥补司法的被动型和滞后性、民间权威性不足等缺陷，但欠缺公信力。为此，必须深入推进法治政府、责任政府建设，培育政府公信力，提高社会对其专业性、独立性的认同感。

人的有限理性和道德缺陷决定了社会纠纷的必然。如果一个纠纷未得到根本解决，那么社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么，社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护。[4]作为国家经济发展原动力的小微企业纠纷更需有效解决。国家应审时度势，不断完善ADR，为小微企业运用ADR 解决纠纷提供条件和保障，降低生产正义的成本，达到法律效果、社会效果和政治效果的统一，实现善治。

[1] 小岛武司.诉讼制度改革的法理与实证[M] .陈刚， 等译.北京：法律出版社.2001：161.

[2] 小岛武司， 等.司法制度的历史与未来[M] .汪祖兴，译.北京：法律出版社.2000：24.

[3] 徐昕.论私力救济与公力救济的交错[ J] .法制与社会发展，2004，（4）：58.

[4] 博登海默.法理学——法哲学及其方法[M] .邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社.1987：489.