从缺失到归位：职校生实习权利救济机制研究

□李 鹏 朱德全

职校学生实习是职业院校教学体系中不可缺少的重要环节，历来都是职业院校教学和人才培养的重头戏之一。《国务院关于大力发展职业教育的决定》提出：“大力推行工学结合、校企合作的培养模式。与企业紧密联系，加强学生的生产实习和社会实践，改革以学校和课堂为中心的传统人才培养模式。”《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020)》也指出：职业教育应“以就业为导向，推进教育教学改革。实行工学结合、校企合作、顶岗实习的人才培养模式。”实习权是职校学生重要的权利之一，如何保障职校学生的实习权利关系到整个实习工作的成败。

一、实习权利被侵犯：职校学生实习过程中的“不和谐”

职校学生享有实习的基本权利，其权利的行使是学生和政府、学校、企业等多元主体共同参与实践教学的“和谐共赢”。然而，职校学生的实习权利的行使不仅没有理想中的和谐与美好，而且正遭遇着“三难困境”，职校学生实习权利被侵犯的“不和谐”时有发生。

(一)职校学生实习的“三难困境”

首先，职业院校的人才培养必须“面向行业，以就业为导向”。当前，比较常见的职业院校人才培养模式，如“2+1”、“3+1”等都主张“以工代学”、“半工半读”、“订单式培养”，这些培养方式都意味着职校学生必须完成实习。然而，大部分可能的实习单位却对职校生的实习工作缺乏认同感，他们接纳实习生积极性并不高。因此，职校在安排学生实习的时候不得不“忍辱负重”，以至于对学生利益的保护则成为了第二位需要考虑的因素。其次，实习单位也面临着“二难选择”。一方面，他们确实对实习生参与企业工作感兴趣。但另一方面，接受职校生实习则意味着会遭受到“滥用、贱用、剥削廉价劳动力”、“缺少社会公德心”等无端流言的责难且没法辩白。第三，对于职校实习生来说，他们非常渴望在实习中锻炼和提升自己，但现实中实习侵权案件不断地发生，实习权益受损的“遭遇”让他们深感寒心与无奈，于是无形中走向群体对抗。政府、职业院校、实习单位等对职校生实习权利认识的缺失，又缺少科学法律制度规范，最终导致“三难困境”的恶性循环怪圈始终困扰着职校学生实习工作的开展。

(二)职校学生实习被侵权的“不和谐”

由于对学生实习权利认识不够，“无意识”或者“不在意”的侵权常有发生。根据侵权主体特征，可以把侵犯职校学生实习权的行为分为五大类[1]：

1.行政侵权。譬如说教育行政主管部门下发文件强迫职业院校学生到其指定企业实习，剥夺学生的实习选择的自由；劳动部门或司法部门玩忽职守、徇私舞弊并充当不法用工企业的保护伞等等。

2.中介侵权。中介机构作为学校和企业的纽带，往往利用其特殊价值功用谋取不法利益。例如，中介假装招工骗取实习学生押金；高额收取信息费；利用所谓保证金、服装费、培训费等名目敛财等。

3.企业侵权。实习单位以实习生代替正式工；少付或不付实习生的工资报酬；安排学生从事高毒、易燃易爆或国家法定的第四级体力劳动强度及其他具有安全隐患的劳动；侵占学生作品设计的知识产权等。

4.学校侵权。职业院校强令学生集中实习，严禁分散实习；以实习成绩达标为幌子，要求学生长时间参加实习工作；委托中介机构或者个人代为组织和管理实习，对学生实习放任不管，导致学生受伤害等。

5.教师侵权。实习指导教师为谋取个人私利指派学生参加与专业无关的实习工作；与实习单位合伙占用实习生劳动成果；侵吞学生的实习报酬，克扣或挪用学生的实习经费和各项补贴等。

二、多重制度的缺失：职校学生实习权利救济“无作为”

（一）现行法律制度的缺位

1.缺乏完善的、可操作的实习工作管理法律规定。目前，国内关于学生实习管理，特别是职校生实习管理的法律法规很是空乏。教育部2002年颁布了《学生伤害事故处理办法》，其第9条明确了职业院校对实习生的安全保障相关责任。次年，教育部办公厅《关于进一步加强中等职业学校实习管理工作的通知》指出，职业学校要妥善选择实习单位，并就实习事宜与实习单位签订协议，明确双方的权利、义务以及学生实习期间双方的管理责任等。2007年，教育部、则政部联合印发了《中等职业学校学生实习管理办法》对中等职业学校学生实习等问题作了较为明确细致的规范。这些办法、通知的出台和实施，在某种程度上构建了职校学生实习管理的可供参照规范，有利于保护职校实习生的合法权益。但是，这些文件大都仅仅停留在政策倡导的理想层面，多为原则意义上的指导，而缺乏实际意义上的可操作性。而且，对于企业来说，这些政策文件对其并无实质性的约束力。为了避免承担不必要的风险和责任，实习单位往往并不愿意签订实习协议，即使签订了协议，也多半是“阴阳合同”。因此，在实际工作中，职业院校学生的实习管理仍得不到规范。很多职业院校将学生实习安排在寒暑假，管理松散，学生没有具体的实习计划，院校也缺乏成熟的管理规范，实习指导和监督就成了无法落实的“空口白话”。所以，完善而规范的实习管理制度不能建立，职校实习生在实习期间的劳动权益自然无法受到切实的保障。

2.缺乏权威的、可依据的实习劳动关系调整规则。首先，从劳动法理上来讲，职校实习生并不具备劳动者资格。国际统计学会在1954年和1957年在日内瓦召开的第8届和第9届国际统计学会上规定了劳动就业范围，一般只包括国民经济各部门所使用的劳动力，而武装部队中的人员和在校学习的学生并不包括在劳动就业人员的范围之内[2]。我国一般从以下五个方面来确认劳动者的资格：(1)年龄；(2)健康；(3)智力；(4)自由；(5)就业愿望[3]。 就现有的实习机制来说，实习在本质上讲仍然只属于学校教育的部分。职校实习生所有档案材料、组织关系，甚至于部分学生的户籍关系都在院校，这样一来，实习生的组织管理关系自然仍旧归于职业院校，其行为自由必然会受到学校规定和学习要求的限制。因此，职校实习生并没有获得完整意义上的劳动者身份。而没有法律上认可的劳动者身份，实习生在实习过程中因为侵权而权益受损就无法获得工会和《劳动法》的保护。其次，现阶段的《劳动法》只调整因就业而形成的劳动关系。我国《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用于本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”由此可见，职校实习生的实习进入《劳动法》调节范围的法律途径就是建立劳动关系，签订劳动就业合同。而就目前的情况来说，一方面职校实习生与实习单位没有签订劳动合同的意向；另一方面，实习生与实习单位签订正式的劳动合同存在着客观障碍，所以，正式的劳动用工合同无从谈起。而不签订劳动就业合同，职校实习生和实习单位之间也就不存在 《劳动法》规定意义上的劳动关系。所以，职校学生的实习行为很难用《劳动法》来约束和评价。

3.缺乏能追究、可参照的社会保障法律制度规范。职校学生的实习和一般劳动者面临的劳动风险是一样的，实习工伤屡屡发生，而关于实习生权益保障的法规却屡屡缺位。劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工院校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。”但国务院2003年4月27日颁布的 《工伤保险条例》将此项规定完全否定，而且没有另外作出规定[4]。而各地方实施《工伤保险条例》和对于实习学生工伤认定的办法也不尽相同。《河南省工伤保险条例》第46条规定：“大中专院校、技工院校、职业高中等院校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和院校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。”[5]山西省《实施＜工伤保险条例＞试行办法》第26条规定：“大中专院校、技工院校、职业高中学生在实习单位因工作受到事故伤害，可以由实习单位和院校按照双方约定，参照《条例》和本《办法》规定的标准，给予一次性补偿。”[6]实习生的劳动保护是教育关系与劳动关系的交叉与结合[7]，所以，实习侵权责任、实习工伤应该有实习单位和职业院校共同承担。然而现实的情况是，一方面，实习单位与职业院校的赔偿责任划分并不明晰；另一方面，企业既不愿意接受实习生，更不愿意赔偿其工伤损失。由于实习生没有工伤保险，所以，一旦发生工伤事故，企业几乎要承担赔偿的全部责任。因为法律保障的缺失，职校实习生实习期间的工伤事故只能通过民事赔偿诉讼途径。而根据侵权法的“过错责任原则”和“谁主张谁举证”的举证责任规则，请求损害赔偿的受害学生应当对实习单位和院校的过错举证，但处于弱势方的受害学生进行举证实践中还是有相当困难的[8]。因此，职校实习生基本接受对其并不公正的处理结果。

(二)既有申诉制度的局限

1.申诉机构设置不当且机构职能界定模糊。当前我国学生维权申诉制度不够完善，存在着处理“申诉”的机构设定的随意性大、受理部门不够明确、缺乏应有的权威和权力等诸多问题。尽管教育行政部门和地方人民政府都不是处理学生申诉的专门常设机构，然而，在实践中多数担当申诉职能的机构却是教育行政机关。同时，申诉委员会的成员构成形式化，成员的来源、成员处理申诉的能力没有任何明确的规定。而且，这些部门与院校、企业有着千丝万缕的联系，因而其处事也难能客观；再加上这些机构缺少处理学生申诉的相关经验和专业知识，其处理结果往往也难以令人信服。同时，现行申诉制度缺乏对职校学生实习侵权的内部行为与外部行为的区分界限，学生实习过程中哪些权益受损可以被受理，哪些侵权事项又不能被受理，以及这些申诉是否都在申诉处理范围，都尚无明确的可执行的依据等等。正是申诉机构设置随意、职能与成员构成的模糊性，使得学生的申诉最终能否能得有效解决也无法确定。最终，实习学生不仅不知道何处去申诉，也不相信申诉；申诉机构不仅成了“冷衙门”式的空摆设，更是低效率、“无作为”的代名词。

2.申诉程序不够明确且过程时效模糊。当前，我国对于处理学生“申诉”所适用的程序缺乏具体而明确的规定。学生申诉案件的管辖范围、受理条件、处理程序、救济措施等程序规定含混模糊，不仅可操作性差，而且缺乏正当的合法性，实体正义与程序正义走向了分离。以职校实习生申诉维权案为例，当前申诉部门关于接受职校实习生申诉的具体条件、形式审查的具体材料没有明确规范；而对于职校学生维权申诉审理的具体方式、申诉决定的执行期限、被申诉人不执行时能否申请强制执行，以及被申诉人不执行申诉处理决定的法律后果等目前也并未得到明确。同时，学生对申诉不服是否可以提起行政复议尚不明确；而对于处理结果的说明理由、回避、听证等程序制度也经常性的缺失。申诉制度这种重实体而轻程序、重结果而轻过程的取向使得申诉时效模糊而很难决断。所以，在现行法律没有明确的情况下，职校实习生的申诉维权之路根本无法走到通途。

(三)司法救济制度不完善

司法救济往往是法律救济的最后一道屏障，然而，现有的司法救济制度却也存在着严重的“缺失”和不完善：

首先，公立职业院校是取得行政授权的事业单位，具有行政主体的法律地位。因此，职业院校依法行使其管理权就被认定为行政管理行为，而从法理的角度看来，这种行政管理是一种公权力。如此一来，职业院校在行使其管理权时其职权就有公私兼具的双重性质，一方面是依照《教育法》对在校学生学籍、学位授予等方面的公行政管理，另一方面则是为实现学校管理目标、依据学校章程制度而进行的私行政管理。在目前的司法实践上，这两种不同权利性质的学生管理行为有着巨大的差异：前者是可提起诉讼的外部行政行为，而后者则是不能提起诉讼的内部行政行为。

其次，依据现行法律规定，职校学生毕业前实习属于《教育法》第28条第2款“组织实施教育教学活动”范围，职业院校对实习生的管理属于学校内部管理行为。而这种内部管理行为并不隶属于司法调剂的范畴，更何况中国人自古以来奉行“家丑不可外扬”的信条，讲究“师道尊严”的师生伦理，基于师生之关系的神圣，学生在内心里是不愿意与学校、老师对簿公堂的。

最后，就是诉讼成本的问题，学生作为相对的弱势群体，在诉讼成本的承担上无力自主，所以，即使学生的实习权益受到了侵害，学生也不能对自己所在院校提起行政诉讼。

三、救济机制的回归：职校学生实习权利救济的“调解器”

“无救济则无权利。法律不仅应宣示权利，而且还应同时配置救济的各种程序。”[9]从理论上说，权利救济应该包括公力救济和私力救济两种救济方式，然而，在现代社会中，以国家机关为主导的公力救济逐渐取代私力救济而成为公民权利救济的主要渠道。常见的救济制度有申诉、仲裁、诉讼等。

（一）申诉救济的回归

职校学生实习权利申诉救济的回归，完善申诉制度，改变职校学生实习权申诉渠道不畅通的现状是当务之急。首先，要建立专门的学生申诉受理机构，明确教育行政申诉管辖范围；其次，规范并健全各项申诉程序制度，尤其是要建立教育行政申诉听证制度，以保证申诉处理的公正、公开；第三，明确学生行使申诉权过程中的各项程序性权利，保障学生应有的知情权、申辩权等各项权利。职校学生在行使申诉救济权利的过程中往往处于弱势地位，因此，教育申诉机关处理学生申诉时不宜进行封闭式处理，只告知学生申诉处理结果，不告知申诉处理的程序以及学生依法享有的各项权利[10]。同时，还有必要厘清学生申诉与教育行政复议、教育行政诉讼的关系，建立学生申诉后的救济机制。

（二）仲裁救济的回归

仲裁救济制度是对申诉救济后续的一种补救。职校学生实习权的纠纷不属于民商事纠纷的范畴，所以职校学生实习权利纠纷仲裁不能参照一般民商纠纷仲裁办法来处理。台湾《教师申诉评议委员会组织及评议准则》可以为我们提供借鉴和参考，设立专门的实习纠纷仲裁委员会。委员会人员结构要充分关照学生群体的民意，并遵循教育与法律相结合的原则，广泛聘请教育专家、法学专家、教育管理专家、社会人士参加，和学校代表、学生代表等共同组成委员会，体现程序的公正性与权威性。职校学生可以对教育行政机关、学校对实习侵权处理不当而造成的权益受到损害向各级仲裁委员会提出仲裁申请，由委员会负责独立处理。这既是出于学生申诉案件专业性的考虑，也是提升纠纷解决效率的需要。

（三）行政救济机制的回归

1.监察救济。教育申诉制度属于监察救济的范畴。《教育法》第42条第4款明确规定，目前受教育者可以申诉的侵权事项有以下两类：一类是对院校给予的处分不服可以予以申诉；另一类则是对于院校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为可以予以申诉。职业院校学生在实习过程中，其实习权利，如人身权、财产权不乏被指导老师侵犯的情况。实习指导教师作为实习权的义务主体违背义务的情况属于规定的可申诉事项，实习学生可依据现有的教育申诉制度对自己的实习权受到侵犯申请救济。

2.复议救济。《行政复议法》明确规定行政复议的受案范围包含教育行政行为。其第9项规定：“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的……”设若实习过程中相关部门没有依法履行保护学生实习权的义务，受教育者可以依法提起行政复议。事实上，职校学生实习权的第三类义务主体的义务并非保护义务，只是行政协助义务，故而，实习权的行政复议救济就有可能落空。所以，要扩大行政复议的范围，明确规定行政复议的内容、程序、处理结果等，对复议行为进行审查。

3.行政裁决。行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为即行政裁决。行政裁决事项具有较强的特定性，所以，行政裁决对实习权进行救济其适用范围具有很强的局限性。不过基于职校生实习侵权的主客体的复杂性，行政裁决的救济方式在某些情况下也可以作为必要的救济机制。

（四）司法诉讼救济的回归

司法是人权法律保护的最后屏障。职校学生实习权义务主体的义务是行政法规定的义务，据于此，实习权义务主体的义务的不履行就可被视为行政不作为。所以，若实习权利的义务主体没有履行义务，实习生可以向司法机关提起行政诉讼，要求义务主体履行义务以保护实习权。职业院校与学生的关系不仅有隶属型的，也有平权型的。当处于纠纷中的校生关系为平权型关系时，比如实习中学生的人身安全、财产、隐私被侵犯等，诸般纠纷则可采取民事诉讼途径，这样才能更好地对学生进行权利救济。

职校学生的实习是学生发现自我、发展自我、转变角色，为就业做好准备的关键性平台。而实习权利被侵犯的“不和谐”以及救济制度缺失的“无作为”成为了职校学生实习的机能性障碍。随着职业教育的发展和社会法制的进步，仲裁救济、行政救济、司法救济等相应机制的回归为保障职校学生的实习权起到了积极的作用。然而，要进一步完善既有机制、构建推出新的机制，实现孔夫子所主张的“必也使无讼”之和谐，却依然任重而道远！

[1]黄芳，范兰德．职业院校学生实习权侵权问题研究[J]．现代教育科学，2011(02)：72-74.

[2]关怀．劳动法[M]．北京：中国人民人学出版社，2009：109．

[3]侯玲玲，王全兴．劳动法上劳动者概念之研究[J]．云南大学学报(法学版)，2006(01)：67-74．

[4][7][8]陈红梅．对高校实习生法律身份的新认识——兼谈实习生劳动权益的保护[J]．江淮论坛，2010(02)：111-123．

[5]劳动和社会保障部．河南省工伤保险条例[EB/OL].http://www.molss.gov.cn/gb/ywzn/2007-12/19/content_214856.htm.2007-5-31/2012-9-20.

[6]劳动和社会保障部．山西省实施《工伤保险条例》试行办法[EB/OL].http://www.molss.gov.cn/gb/ywzn/2005-12/05/content_96460.htm.2004-1-18/2012-9-20.

[9]程燎原，王人博．权利及其救济[M]．济南：山东人民出版社，1998：39-350．

[10]汤帮耀，岳柳，徐辉．完善高校学生权利救济机制的理性思考[J]．中国农业教育，2009(05)：14-17.