“多次违法”入罪之再思考--以“多次盗窃”罪状为视角

赵志福

（昆明理工大学法学院，云南昆明650500）

“多次违法”作为罪状之一越来越受到立法者的青睐，但就其立法效果来看不容乐观，主要存在以下问题：一是“多次违法”行为入罪呈扩大趋势；二是对行为人“多次违法”入罪有重复违法评价之嫌；三是未明确“多次违法”之罪状内涵。盗窃罪之“多次盗窃”就是“多次违法”作为罪状之典型。多次盗窃显然是不低于三次的盗窃，从盗窃罪的立法演变和司法实践，可归纳为多次盗窃是行为人基于同一或概括的犯罪故意，连续实施三次以上盗窃行为的活动。“多次”从严根据来自两方面，即客观方面的违法性和主观方面的罪责增加，其中罪责的增加是“多次”从严的首要根据，违法性的增加仅为其次要根据。“多次”从严的上述根据对“多次犯”刑法的运行具有重大意义，尤其在解释论上显得尤为突出。然作为《刑法修正案 （八）》之后将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”单独作为罪状，“多次盗窃”之“多次”仍解释为一年内盗窃三次以上是否合适值得思考研究。

一、《刑法修正案（八）》前后盗窃罪之比较

《刑法修正案 （八）》将盗窃罪修订为盗窃公私财物，“数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”五个罪状，原盗窃罪构成要件要素相比：在基本构成要件要素里从盗窃数额规制及盗窃次数并重到对行为方式规制侧重之考量，即从结果无价值与行为无价值并重的规制模式上向行为无价值的规制模式倾斜。主要表现是将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三种形式单独作为盗窃罪之罪状。

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）（以下简称《解释》）第4条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。学者目前对该解释存在诸多疑问，有观点认为，所谓“多次盗窃”，是一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上［1］568。当行为人出现一年内不足三次“入户盗窃”或“公共场所扒窃”时如何定罪？若按上述对“多次盗窃”的界定会存在以下问题：“多次盗窃”的刑法规制区别对待不同财产，如出现在建筑工地、学校或公司企业单位的多次盗窃情形，很难对其定性。或许有人认为，“入户盗窃”除侵害他人的财产利益之外，还侵害人们家庭生活的安宁，而“在公共场所扒窃”的行为针对不仅是不特定的人的财产利益，且具有扰乱社会秩序的一面。因之，必须要对“多次盗窃”就此进行限定，防止刑罚打击面过宽。笔者认为上述对司法解释的理解有违罪刑法定之嫌，基于“入户盗窃”与“扒窃”所侵犯法益之特殊性，社会危害性较其他一般“多次盗窃”大，《解释》才将其作为一种提示性的条款，举例说明一种“多次盗窃”情形而已。而此时将“入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃”之情形单独作为盗窃罪罪状，就必然致使《刑法修正案（八）》后之“多次盗窃”的内容排除上述三种盗窃形式。即《刑法修正案 （八）》后“多次盗窃”之每次“盗窃”为一般盗窃，其恶性远非能及上述三种罪状任一类型。因之，若此时“多次盗窃”之“多次”仍以一年内盗窃“三次或者三次以上”为盗窃罪入罪的次数标准，有待商榷。

二、行为无价值与结果无价值在“多次盗窃”中的思辨

对行为无价值与结果无价值，原本是关于违法性实质的对立，但现在此对立已扩展到整个犯罪论领域。因此，对行为无价值与结果无价值理论的讨论已不限于违法性方面，且在构成要件符合性里也有涉及。对行为现实引起的法益侵害或者威胁所作的否定评价，称为结果无价值；对与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。结果无价值的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险；行为无价值的“行为”，不仅指人的客观行为，还包括人的内心意思。一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在行为本身的样态 （反伦理性）及行为人的主观恶性，即行为本身的违法性；结果无价值论认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据［2］。国外对结果无价值与行为无价值理论已有相当多的研究，且二者在以下几个方面表现出尖锐的对立：一是违法性的本质是法益侵害还是规范违反？前者认为，行为在客观上是否侵害或威胁了法益是决定有无违法性的客观标准；后者认为，行为是否违反一般人所信奉的伦理秩序是决定有无违法性的客观标准。二是没有侵害法益的危害性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚？前者认为，如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性与义务违反性，也不能以犯罪处罚；后者认为，如果行为具有反伦理性、义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处。三是违法判断的“动”的对象以什么为中心？前者主张以结果为中心判断行为是否违法；而后者提倡以行为为中心判断行为是否违法，等等［3］。

而现代刑法的规制是以行为为中心，即刑法评价的中心是行为而非行为人或行为人造成的结果。“特定的危害行为，是我国刑法中犯罪客观方面首要的因素，是一切犯罪构成在客观方面都必须具备的要件。”［1］71刑罚处罚行为人，是因该行为人实施了刑法否定评价之行为，是为达到规制行为人 （特殊预防）或其他人（一般预防）之行为的目的；部分罪状考察结果，是由于该结果来自刑法否定评价之行为，防止刑罚面过大。因之，多次盗窃行为之恶当然也需要刑法规制，此恶的处罚依据主要表现在行为人人身危险性。有学者指出犯罪是由有特定人身危险性的主体在一定心理状态支配下使人身危险性现实化而实施一定的危害行为，侵犯一定客体的法律现象，它是以行为为中心，由主体、主观方面、客体、客观方面构成的一种法律现象，是危害社会的依法应受刑罚处罚的有机整体，是事实与法律评价的统一。而且多次犯①多次犯，是指法律规定的，以多次违法犯罪为表征体现出来的人身危险性为犯罪成立要件的犯罪。参见赵秉志著：《犯罪总论问题探索》，法律出版社，2003年版，第283页。是典型的人身危险性之一［4］。若对“多次盗窃”之每次行为单个评价，其至多属《治安管理处罚法》规制的内容，且不可溯及刑法之评价。然行为人在一定时间内反复实施同种违法②每次盗窃数额都未达到盗窃罪入罪对数额的要求，否则据《解释》第5条第12项定罪处罚：“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。”因该《解释》颁布于《刑法修正案 （八）》之前，所以仅一次盗窃构成盗窃罪时仅指其盗窃数额达到“较大以上”。（《治安管理处罚法》）之恶行为，且此“多次违法”之恶行为满足刑法的否定评价时，其必然形成以特定违法（《刑法》）为内容的人格，具有特定违法犯罪之倾向性，法定的人身危险性。

《刑法修正案 （八）》前刑法对盗窃罪仅规定“数额较大、多次盗窃”的入刑门槛，而《刑法修正案 （八）》后增设“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的入刑罪状。即现在若行为人出现“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”任一情形，都可能被给予刑罚。显然对“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”情形入刑的考量更多的是在行为无价值。此三种情形都共同侵犯了财产法益，且还各具特色地侵犯了“住宅的安宁权、人身安全不受侵犯、公共秩序”；因之，此三类盗窃较之一般的盗窃更具社会危害性，且行为人具有更大的人身危险性，更应受到刑罚的谴责。对“多次盗窃”从形式上看，其是“行为无价值”的判断结果，是对规范违反的描述。笔者认为此结论是形而上学的观点，刑法将“多次盗窃”入罪，更多是基于行为无价值的考量，但这并不意味着此罪状完全没有考量其对法益的侵害或威胁。相反，对法益的侵害或者威胁的考量是所有犯罪构成的前提。《刑法》第13条对犯罪概念作了界定，而“但书”明确指出情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，分则各个犯罪的界定必须考虑其客观危害性，这也正是结果无价值在“违法性”层面的体现。对于盗窃罪中“数额较大”的结果无价值的考量，也同样离不开对“盗窃行为”的否定性评价，即行为无价值。因此，在研究行为无价值与结果无价值理论时必须将二者统筹起来，日本刑法学者大塚仁指出：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为明确，故应将二者并合起来考虑。”［5］总之，基于盗窃罪主要保护的是财产法益，我们认为“多次盗窃”罪状必须对行为人盗窃之财产数额进行考量，即这是“多次盗窃”之罪状的应有之义。

三、可宽恕事由在“多次盗窃”中的展开

在英美法系，采用双层次的犯罪构成模式，一是犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪心态；二是责任充足要件，包括诸种合法辩护理由的排除［6］。依据这种犯罪构成模式，在判断一个行为是否构成犯罪时，先从积极方面审查是否具有法益侵害性和应受谴责性，后从考察形式上具有社会危害性的行为是否有正当化的根据，表面上应受谴责的行为是否有值得宽恕的理由。大陆法系的犯罪构成体系由构成要件的符合性、违法性和有责性三个要件构成。在大陆法系，先从形式上判断一个行为是否符合犯罪的法益侵害性和应受谴责性的表征，后分别从主观和客观两个方面进行实质判断，看是否存在排除法益侵害性与应受谴责性的情况。而出罪因素中免责性请求否定的是应受谴责性的要素。据此可以将两大法系出罪因素之间以下列关系对应：应受谴责性——免责性请求 （可宽恕事由）［7］。

据报道，2012年1月1日，嫌犯周某在杨家地菜市场行窃，但前3次都一无所获，当他第4次下手时，偷到了一包餐巾纸，不想被巡逻保安抓个正着。案发后，西山区检察院提前介入，“按照新规定，周某的行为已构成盗窃罪，可他的行为轻微，只盗窃了一包餐巾纸，按照少捕慎捕的原则可以轻处，但我们在调查他的身份时发现了可疑之处”，办案检察官称。原来，周某为了掩盖自己以前的犯罪记录使用假名，早在10年前他就因盗窃被判过刑，2011年因盗窃被行政拘留过。这次已是他作案第三次被抓。“鉴于上述情况，我们认为他的扒窃行为已构成盗窃罪，请公安提请批捕他”，检察官介绍［8］。这则报道有以下启示：首先，对于“多次盗窃”每次必须有数额要求，这才不致其打击面过宽。其次，对行为人前次盗窃行为已经过法律评价不能再进行二次评价①惯犯、累犯作为量刑因素非笔者讨论的焦点，此评价仅指行政处罚或刑法入罪。；无论此评价基于行政法或刑法，对不法行为重复评价都有违法治的基本要求。最后，“多次”即便是一表示数量的词语，其并没有对盗窃频率的限定。若每次盗窃的社会危害性相同，一年盗窃三次与十年盗窃五次相比较，哪种情形恶性较深，更值得刑法规制。因此，对“多次盗窃”必须在一个时间段来评价，不管此时间段是一年、两年或若干年。

作为盗窃罪，其规制重点应是对财产法益的保护。而基于盗窃行为发案率极高的特点，若对“多次盗窃”罪状认定不考量每次之盗窃数额，对行为人进行二次法的评价，不将此盗窃限定在特定时间段，我们认为此入罪模式有违罪责相适应之嫌，不符合刑罚的经济原则，且完全没有考量刑法的可宽恕事由因素。因我国幅员辽阔，各地区经济、文化差异甚大，对“多次盗窃”之盗窃数额的具体规定，以及在多长时间段内作为考察“多次”的计量单位，其背后渊源要追溯历史文化、经济条件、时代背景、一般人的期待，等等，是需要深入研究的课题。这不是立法解释或司法解释一纸文件所能解决的，而是要以大量实证研究为依据。正如马克思所说的：立法者不是在制定法律，而是在表述法律。若数额过低或考察时间段过长，无疑会使该罪状入罪过宽，刑法打击范围过广，也会与刑法可宽恕事由（应受谴责性）因素相悖；反之，会放纵盗窃犯罪的发生，同样不利刑事法治，违背立法初衷，损害公民的情感期待。

四、“多次盗窃”解释之我见

据此，我们认为对“多次盗窃”的界定应注意以下几点：

第一，《刑法修正案 （八）》将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的行为单独从一般盗窃分离出来，作为盗窃罪罪状，是严密盗窃刑法规制的表现。致使现有“多次盗窃”出现新的内涵，对其做限制解释，即此“多次盗窃”之盗窃仅指排除“数额较大以上盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”四类特殊的盗窃行为。

第二，不能仅强调“多次盗窃”之行为的多次，而忽略每次或多次对法益侵害的结果总量，对行为人定罪量刑。必须综合考量数额及其评价的时间单位，因为片面强调追求行为恶或结果恶的评价都会走向追求行为无价值或结果无价值的极端，与现代刑法通说相悖，不利于司法实务操作。

第三，借鉴域外刑法理论研究成果对“多次盗窃”罪状进行研究，须充分考量域外理论与我们刑法犯罪构成体系融合的可行性，其在具有中国特色社会主义法治环境的生存环境。我国犯罪构成是主客观相统一的“四要件”，区别于大陆法系的“三阶层”及英美法系的“双层次”的犯罪构成模式。因之，对于引入“违法性”的判断方法，即行为无价值与结果无价值理论时，要注重解决中国的实际问题，辩证与思辨地吸收。

多次犯在我国法律中占据重要地位，其主要法律特征如下：一是多次犯的每次违法行为不能单独成罪；二是实施多次违法行为反映行为人明知故犯主观恶性之深；三是“多次违法”单独作为入罪罪状；四是，不同多次犯对时间段的考量不同，从规定1～5年不等，且存在规定无考察期限的。有学者认为可将多次犯的多次行为限定在5年内，理由是：我国刑法对犯罪最短的追诉期限是5年，可较好地解决这类犯罪的追诉时效问题；将多次行为限定在5年内，有法律依据——《刑法修正案（七）》第3条在对刑法第201条逃税罪罪状进行修改时，首次对刑法中的多次犯明确规定3次以上违法行为的存续期间为5年。其认为该期限应作为司法解释界定多次犯行为期限的法律根据［9］。我们认为此观点有待商榷：首先对多次犯之每次违法行为只违反行政法，其本质区别于违反刑法，对这类违法行为若考虑时效也只能考察行政法相关时效，决不能将这类行政违法行为溯及到刑法的时效评价。其次对《刑法修正案（七）》第3条规定有其特殊性。税收作为国家宏观调控的重要杠杆，且《税收征收管理法》第52条对其征收时效做出明显长于一般行政违法行为的规定。总之，这类多次犯不具有多次犯的代表性。

笔者以行为无价值、结果无价值为视角，考量刑法可宽恕事由（应受刑法谴责性）及《治安管理处罚法》时效的要求，建议对《刑法》第264条“多次盗窃”之罪状作如下解释：“多次盗窃指半年内以非入户、携带凶器、扒窃之手段实施的三次 （包括三次）以上，且每次都达到一定数额②对数额的界定应根据不同地区的差异具体处理，这里不宜作统一规定。的多次盗窃行为。”而对未达到上述“多次盗窃”标准的处理：如行为人半年内盗窃不足三次，或半年内盗窃多于三次，但每次数额都不能满足上述数额的要求，完全可以按照其盗窃数额累加计算处理（刑法当中数额犯处罚的基本原则）［10］；若达到“数额较大”以上的依然可定罪处罚，然被累计数额的每次盗窃行为之前必须未受法律处罚［11］。

［1］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，2007.

［2］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，2007：144.

［3］张明楷.刑法的基本立场［M］.北京：中国法制出版社，2002：170－171.

［4］赵秉志.犯罪总论问题探索［M］.北京：法律出版社，2003：279－283.

［5］大塚仁.人格的刑法学的构想［J］.法学教室，1990.

［6］储槐植.美国刑法［M］.北京：北京大学出版社，2005：36.

［7］魏汉涛.刑法从宽事由共同本质的展开［M］.北京：法律出版社，2012：4.

［8］肖凤珍，何敬彬.盗窃罪“门槛”降低［N］.检察日报，2012－08－29（7）.

［9］刘德法，孔德琴.论多次犯［J］.法治研究，2011（9）：83－93.

［10］黎宏.论盗窃罪中的多次盗窃［J］.人民检察，2010（1）：21－26.

［11］陈志军.侵犯财产罪立案追诉标准与司法认定实务［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2010：67.