医疗损害责任鉴定的定性及鉴定模式的思考

徐长苗，缪娬君，李 慿，黄光照，刘 丽，戴佳丽，张勤建，黄钱军

（1.浙江杭州迪安医学检验中心司法鉴定所，浙江 杭州310003；2.华中科技大学同济医学院法医学系，湖北 武汉 430030）

《侵权责任法》于2010年7月1日正式实行，其中第七章“医疗损害责任”制定出台后，原本有使紧张的医患关系得以缓解之意。但万没想到的是，在《侵权责任法》实施两年后的今天，《医疗事故处理条例》规定的医疗损害鉴定模式还依然坚挺如初、岿然不动，医闹现象在我国仍愈演愈烈。究其医患关系紧张无法缓解的主要原因，还是因为医疗侵权（即医疗损害）案例责任的鉴定仍然由医学会作为鉴定主体，而参加医学会鉴定的法医专家只是极少数，法医参加医学会的鉴定仅仅是流于一种形式与点缀，故鉴定中的行业保护现状仍无法得到根本改变，使相对处于弱势地位的患方的基本权益无法得到有效保障，有时只能通过“医闹”等极端方式试图解决医患纠纷问题。

1 医疗损害责任鉴定的定性问题

医疗损害责任鉴定，其本质应明确定性属司法鉴定范畴。司法鉴定的结果是诉讼证据之一，而该证据又需经法院质证后方可作为定案依据，凡未经法院质证的鉴定结果均不能作为法庭的定案依据。鉴于上述理由，医学会医疗事故（医疗纠纷或医疗损害）鉴定的实质仍应属于卫生部门的行政鉴定范畴，其鉴定结果从法理上讲不能直接作为适格证据使用。笔者认为，唯有将医疗侵权案例的鉴定予以统一、明确的定性，方能彻底改变当前医疗损害鉴定存在的行业自我保护倾向，改变其缺乏公正性及社会公信力等局面。

按照全国人大常委会《司法鉴定管理问题的决定》规定，鉴定人和鉴定机构必须在省级司法行政部门登记后，才有资质从事司法鉴定；按照最高人民法院的通知，“医疗损害鉴定”应该属于司法鉴定。故凡在医学会从事医疗损害鉴定的鉴定人和鉴定机构，同样必须取得从事司法鉴定的资质。而目前医学会的医疗事故技术鉴定模式，仅是根据国务院《医疗事故处理条例》而设立的，也没有得到司法行政主管部门的登记注册，按照《司法鉴定管理问题的决定》规定，医疗损害责任鉴定应该由医学会以外的已经登记注册的具有相应资质的鉴定机构进行。在医疗损害民事诉讼中，医疗损害责任鉴定结果是诉讼中的一项重要证据，依据新修改的《民事诉讼法》、最高人民法院民事诉讼“证据规则”等相关规定，凡未经法庭质证的证据不能作为定案依据。因此，在启动医疗损害责任鉴定时，人民法院都应组织医患双方对提供的鉴定材料进行开庭前的听证及对鉴定结论在庭审中的质证后，方具有证据的证明效力。

司法鉴定是指在诉讼过程中对案件中专门性问题的鉴定，即由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动[1]。司法鉴定既不是行政行为，也不是司法行为，它的基本属性是科学性与法律性的统一，其法律性、中立性和客观性是它的本质属性。根据我国诉讼法的相关规定，司法鉴定结论是一种独立形式的对案件审理起着重要作用的法定证据之一[2]。而行政鉴定是行政主体在依法行使行政管理权时，对于遇到的专门性问题委托所属的相关鉴定机构进行鉴定的行为。其鉴定活动是一种组织行为，而非个人行为。由于行政鉴定是在不平等的主体之间进行的一种鉴定活动，在鉴定委托方面又具有浓厚的行政指令性色彩，使行政相对人不具有选择鉴定机构的可能，从而失去其公正性与公信力。目前，医学会的医疗损害责任鉴定就存在上述不公正问题。

2 医疗损害责任鉴定的主体问题

医疗损害责任鉴定的主体问题。在司法实践中往往出现“医学会鉴定”还是“法医学司法鉴定”的意见分歧[3]。有学者认为，医疗损害责任鉴定应该由司法行政部门登记名册中有执业资质的司法鉴定机构进行，并将聘请有“专门知识的人参与鉴定”作为法律的限制性条件予以规定。笔者认为，上述专家观点是较为合理的。

到底应由谁来作为医疗损害责任鉴定的主体目前仍有较大分歧。医学界认为，认定医疗行为是否构成医疗事故（或医疗损害），应当由医疗事故技术鉴定委员会作出，法医因缺乏专门的临床医学知识，只能就外伤的原因和程度等发表意见；同时，医疗事故技术鉴定制度在医疗纠纷处理过程中已形成了一套相对完整的鉴定组织与体系，如果废止《医疗事故处理条例》，多年形成的组织必然解散，十几年积累的“经验”也将付之东流。而司法界则认为，目前医疗事故技术鉴定的程序不公正，医疗行业内的保护主义色彩太浓，加之医学会鉴定纯属行政鉴定，缺乏社会公信力，医学会又因直接受卫生行政部门的干预，无法保证其鉴定的公正性，“老子给儿子鉴定”的状况仍未得到改变。而医疗事故技术鉴定中涉及的有关专门性问题如尸检、伤残等级评定等，又都属于法医类鉴定内容。

医疗损害责任鉴定由具有司法鉴定资质的机构作为主体进行鉴定的优点有：司法鉴定机构是相对独立的社会中立机构，不受卫生行政部门管辖，出具的鉴定意见书实行鉴定人负责制，鉴定专家可以到法庭接受质询；此外，医疗损害责任鉴定的模式在鉴定启动的程序、鉴定性质以及鉴定意见的补充方式等也与医学会的医疗事故鉴定不同。医疗事故鉴定目的，仅是卫生行政部门决定是否追究医疗机构及其医务人员行政责任的判断依据。按 《医疗事故处理条例》规定，只有医院给患者造成医疗损害的过错达到一定程度时才被认为是医疗事故。但是，从民法的角度讲，只要医疗行为对患者的伤害存在过错，就应承担责任，并不要求是否已经达到医疗事故的程度。这是因为，行政责任与民事责任的追究理念和责任构成要件是截然不同的。医方虽然给患者造成的伤害没有构成医疗事故，虽不追究有关人员的行政责任，但符合民事责任构成要件的医院仍应向患方承担赔偿责任。故“判断医疗损害赔偿责任，不按是否属于医疗事故而定，而是根据医院是否存在过错来判定”。所以，依据上述理由分析，应将医疗损害责任鉴定明确定性为司法鉴定方具有合理性。笔者认为，属于司法鉴定的医疗损害责任鉴定，将有利于对医疗损害赔偿案件中的过错责任认定，同样符合诉讼规律并能够为判案法官提供依据，也能够较好平息医患双方不平衡的心态，最终有利于医疗损害赔偿案件的公平、公正处理。

综上所述，笔者认为以上两种观点都还缺乏用唯物主义辩证方法思考问题和解决问题的态度。俗话说，“不破不立”，“二元化”的鉴定模式不破，新的鉴定模式就不会到来。医学会依据《医疗事故处理条例》设置的医疗损害鉴定模式，从法理上及司法实践中已被证明是欠科学、欠合理、欠公正的，但为什么医学会现在还抱着这种不合理的鉴定模式呢不放？分析其原因：一是行业内的自我保护主义作怪；二是利益驱动。法医参与医疗损害司法鉴定（尤其是尸体检验和法医病理组织学检验），最大的好处是能及时验证临床诊疗的正确性，并促进临床医学科学的不断发展。故两者应存在密不可分的唇齿关系。

3 对医疗损害责任鉴定模式的思考

2002年9月1日《医疗事故处理条例》施行后，最高人民法院于2003年1月6日下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，该通知第二条明确规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”由此，司法实践中“二元化”的医疗损害责任鉴定模式正式形成。多年的实践证明，“二元化”的医疗损害鉴定模式，并没有给缓解当前医患矛盾带来明显的效果。

医学会鉴定与法医学司法鉴定存在如下区别：（1）鉴定主体不同。医疗事故技术鉴定是由医学会从医学专家库中随机抽取相关专家组成的专家鉴定组成员进行，具有临时性、松散性的特点。该鉴定实行的是专家组集体负责制，以少数服从多数的合议制原则出具医疗事故鉴定结论，鉴定人不在鉴定文书上签字，也不出庭接受法庭质证；而医疗损害的法医学司法鉴定对鉴定主体有明确的要求，必须由有资质的司法鉴定机构的司法鉴定人来完成。（2）鉴定的侧重点不同，即司法鉴定通常要解决医疗行为是否存在过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系等。

笔者思考：今后的医疗损害责任鉴定以实行司法鉴定特别许可准入制为好，因为医疗损害责任鉴定是一门专业性很强，需要综合运用法学、法医学、临床医学、赔偿医学等多学科的综合知识方能完成[4]。故对从事医疗损害责任鉴定的机构实行特别许可准入制度，对保持鉴定机构的中立性、提高鉴定结论的准确性和社会公信力，防止行业内自我保护倾向等都显得十分重要和必要。医疗损害责任鉴定无论是由医学会还是中立的司法鉴定机构作为主体组织实施，他们在鉴定程序启动后，各自均需要聘请相关方面的鉴定专家共同参与方能完成鉴定工作。故笔者建议，在司法行政部门统一管理、监督下，把原医学会一部分医疗事故鉴定专家库的临床专家与医学会完全分离，同司法鉴定机构相关专业的法医学专家进行资源整合，共同建立一支中立的、具有权威性的医疗损害责任鉴定专家队伍，共同参与医疗损害责任司法鉴定，以提高鉴定质量，此不乏为上策。为确保医疗损害责任鉴定程序和实体的公正性、科学性，医疗损害责任司法鉴定特别许可准入制具体应包含以下方面内容：一是准入的鉴定机构必须经司法行政部门登记注册取得合法资质；二是鉴定活动必须受司法行政部门管理和监督；三是鉴定专家必须依法出庭质证。

《侵权责任法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》等的颁布施行，为解决“二元化”鉴定模式存在的问题奠定了较为充足的法律基础。笔者认为，今后的医疗损害责任鉴定，若能按照上述模式建立一支公正、中立的“一元化”鉴定人队伍，医患双方的矛盾及多头鉴定、重复鉴定等问题才有可能得到真正的缓解。

[1]何家弘.司法鉴定导论[M].北京：法律出版社，2000：68.

[2]艾尔肯.医疗损害赔偿研究[M].北京：中国法制出版社，2005：152.

[3]郭华.《刑事诉讼法》有关鉴定问题的修改与评价[J].中国司法鉴定，2012，（2）：12-16.

[4]黄闯.医疗纠纷鉴定体制思考[J].中国司法鉴定，2012，（2）：90-92.