论可补救的排除规则

李昌林 王景龙

摘 要：中国证据排除规则宜称为“可补救的排除规则”，补救与排除的对象包括瑕疵证据与非法证据。证据的补救方式包括补正、证据重作（重新取证）、补强或印证、合理解释等。非法证据和瑕疵证据都具有补救可能性，但两者在补救与排除的顺序、补救的侧重点以及难度方面存在较大差异。对于非法证据，应当贯彻先排除后补救的原则；对于有补救条件的，应当通过证据重作的方式补救容。对于瑕疵证据，则应当贯彻先补救后排除的原则，主要是采用补正、补强或印证、合理解释等方式，使其具有形式上的完整性和合法性；对于不能补救的，也应当予以排除。

关键词：非法证据；瑕疵证据；证据的补正；证据的补救

中图分类号：DF73

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.10

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（本文简称“两高三部”）颁布的“两个证据规定”[ZW（]

即《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（本文简称“《非法证据排除规定》”）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（本文简称“《办理死刑案件证据规定》”）。[ZW）]标志着中国的证据排除规则开始从理论层面走向付诸实施层面。2012年《刑事诉讼法》在我国基本法律的层面上全面确立了有中国特色的证据排除规则——可补救的排除规则，又一次在学界和实务界引发了关于证据排除规则的热议。从目前的研究现状来看，人们在“瑕疵证据”与“非法证据”及其如何进行补正等基本问题上观点纷呈，可谓“乱花渐欲迷人眼”，但却各说各话，难以真正交锋。因此，本文采用规范性实证分析的方法，以相关法律、法规和司法解释的法律规范作为分析样本，提出以“可补救的排除规则”代替“可补正的排除规则”。文章首先分析违法证据的“补正”与“补救”之区别；接着指出补救与排除的对象是瑕疵证据与非法证据，并对它们的概念及范围进行严格界定；最后着重分析、归纳我国违法证据的补救方式及其各种补救可能性。

一、 违法证据的补正与补救

“两个证据规定”颁布至今，学界几乎无例外地把瑕疵证据的补正、印证、合理解释以及证据重作都不加区分地称为“证据的补正”[

参见：陈瑞华. 非法证据排除规则的中国模式[J]. 中国法学，2010，（6）：33-47；杨宇冠. 非法证据排除规则及其在中国确立问题研究[J]. 比较法研究，2010，（3）：64-78；牟绿叶. 论可补正的排除规则[J]. 中国刑事法杂志，2011，（9）：43-70；万毅. 解读“非法证据”[J]. 清华法学，2011，（2）：24-32；万毅. 论瑕疵证据[J]. 法商研究，2011，（5）：118-125；纵博. 刑事诉讼中瑕疵证据补正的若干操作问题研究[J]. 现代法学，2012，（2）：124-129；陈瑞华. 论瑕疵证据补正规则[J]. 法学家，2012，（2）：66-84.[ZW）]，有学者进而把刚建立的证据排除规则称作“可补正的排除规则”[ZW（]

参见：牟绿叶. 论可补正的排除规则[J]. 中国刑事法杂志，2011，（9）：43-70.[ZW）]。但也有人发现上述命名和界定存在问题，不得不称之为“广义的补正”。[ZW（]

参见：纵博. 刑事诉讼中瑕疵证据补正的若干操作问题研究[J]. 现代法学，2012，（2）：128.[ZW）]鉴于“证据的补正”一词内涵不足，范围太小，无法涵盖对于瑕疵证据和非法证据的多种弥补、挽救措施，并进而造成理论探讨的不便和司法实务操作上的困扰，笔者提出“证据的补救”一词，并尝试对二者作出清晰、合理的区分与界定，以丰富中国特色的证据排除制度。

（一）语词意义上的不同

补正，《新华字典》的解释是：“补充、修正”。《现代汉语词典》的解释是：“补充和改正（文字的疏漏和错误）”[1]。与此解释相近的词语还有：修补，弥补，纠正，更正。补救，即弥补、挽救。《现代汉语词典》对“补救”的解释是：采取行动矫正差错，扭转不利情形；设法使缺点不发生影响[1]103。

“补正”与“补救”，在语法结构上都应该是偏正词组。“补正”者，“正”为中心词，即“正确”、“完整”之意，“补”为手段，“正”为目的；“补救”者，“救”为中心词，“挽救”之意，“补”为手段，“救”为目的。两者的侧重点不同，前者着眼于使之“完整”或“正确”，只能是在原有基础上，采用弥补缺漏、修复瑕疵的方法或措施；后者主要强调能够达到“挽救”的目的，采取的手段和措施可以多样，甚至于抛弃重作。

（二）法律文本与法律逻辑上的差异

“补正”一词作为法律用语，在我国2010年以前的法律文件中并不多见，基本上局限于民商事法律中，如《民事诉讼法》第133条、第140条和《仲裁法》第56条有关于补正的规定。[ZW（]

参见：《民事诉讼法》第133条：……当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案……；《民事诉讼法》第140条：裁定适用于下列范围：……（七）补正判决书中的笔误……。《中华人民共和国仲裁法》第56条：对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起三十日内，可以请求仲裁庭补正。[ZW）]在刑事法律领域也有出现，但立法的层次较低，如《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第18条、《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程》第7条和《律师执业管理办法》第13条等。[ZW（]《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第18条：……应当列明物品的名称、规格、特征、质量、数量或者现金的数额等，出具本规定第十二条要求的手续。管理部门应当当场审验，对不符合规定的，应当要求办案部门立即补正；……。《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程》第7条规定：……因技术故障等客观原因需要停止录制时，应当立即告知讯问人员。排除故障继续录制时，应当在录音录像中反映讯问人员对中断录制的语言补正。《律师执业管理办法》第13条：第十三条设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关对申请人提出的律师执业申请，应当根据下列情况分别作出处理：

……（二）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者自收到申请材料之日起五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。申请人按要求补正的，予以受理；……。（三）申请事项明显不符合法定条件或者申请人拒绝补正、无法补正有关材料的，不予受理，并向申请人书面说明理由。[ZW）]

从这些少量法律文件中出现的“补正”，我们可以看出，补正要么是对“陈述记录有差错”、“判决书中的笔误”和“裁决书中的文字、计算错误”进行修正、更正或删除，要么是对“陈述记录有遗漏”、“裁决书中遗漏的事项”和“申请材料不齐全”进行增加、添加和补齐等。其特征有三：第一，补正的对象仅限于语言、文字或材料；第二，补正的方法仅限于添加、删除和修正；第三，补正的目的仅限于使没有达到法律要求的材料或法律文书更完整、正确，使其在形式上符合法律的规定。

2010年以来，补正这一概念在相关法律和法律解释中使用得较为频繁。2010年颁布的“两个证据规定”中有五个条款出现了“补正”概念。2012年《刑事诉讼法》第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。2013年1月1日施行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第66条还专门对“补正”的概念作出界定：“补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。”

至此，证据的“补正”概念逐渐清晰，内涵也愈益明了，并与证据的“补救”形成特殊的关系。通观2012年《刑事诉讼法》与“两个证据规定”的所有相关表述，大部分使用的“补正”概念是狭义的，不过有时也包括“提供必要证明”或用补强证据予以证明，但都不包括作出合理解释或说明，即补正都是与“作出合理解释”、“作出补充说明”并列使用的，没有包含与被包含的关系。[ZW（]参见：新《刑事诉讼法》第54条、《非法证据排除规定》第7条、第14条以及《办理死刑案件证据规定》第9条、第14条、第21条、第24条等。[ZW）]严格来讲，非法证据被排除后的证据重作、重新取证，不应该是“补正”，否则，排除与补正就没有区分了。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第66条除了界定“补正”的概念外，还指出了补正本身乃是补救措施的其中一种。

因此，所谓证据的补正，即对存在程序瑕疵或技术缺陷的证据进行补充、完善，包括对原有证据内容的增加、删除或者修改，从而恢复其形式的合法性。证据的补正并没有产生新的证据，而是对原有证据的形式进行修复，其真实性仍取决于原有证据。瑕疵证据的补正方式比较简单，包括侦查人员或相关人员在原有证据的基础之上添加遗漏的信息。例如，在勘查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上补充侦查人员签名或物品名称、数量、特征等，在书证复制件上由持有人补充注明与原件核对无异，在讯问或询问笔录上由侦查人员补充签名或注明讯问或询问起止时间，对证据笔录中错误记载的事项进行修正，等等。但需要注意的是，“补正”只能是再现真实的程序环节，而不能添加虚假信息，否则，则无异于伪造证据。

所谓证据的补救，是对于因存在问题（包括轻微的瑕疵和严重的违法）而不符合法律要求的证据，采取法律允许的方式，如补正、合理解释、证据补强或印证以及重新取证或证据重作等，恢复或转换成合法的证据，从而达到证明案件事实的目的。故，证据的补救包括证据的补正，补救的范围大于补正的范围。补正是补救措施之一，补正的范围仅限于瑕疵证据，但瑕疵证据的补救方式却不仅包括补正，还包括合理解释。有些非法证据是不能补正的，但可以补救。

二、 补救与排除的对象

违法证据是补救与排除的对象。违法证据是相对于合法证据而言的，包括瑕疵证据与非法证据。但什么是非法证据，其范围有多大？什么是瑕疵证据，与非法证据的内涵与外延有何不同？瑕疵证据都能补救吗？不能补救的，怎么处理？非法证据也可以补救吗？如果能，那么哪些可以补救，哪些又不能补救呢？关于这些问题，目前人们存在很大分歧，致使理论界无法在同一平台上展开深入对话，也导致实务部门难以具体操作，要么各自为政、标准不一，要么因循守旧、不敢作为。为了增进理解、达成共识，笔者首先对非法证据与瑕疵证据的概念、范围及其特征作出界定。

（一）非法证据

传统的“非法证据”概念，来源于证据合法性的界定[ZW（]按照我国传统证据法理论，证据的“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。”（参见：樊崇义. 刑事诉讼法学[M]. 北京：法律出版社，2009：174.） 国内其它刑事诉讼法和证据法方面的主流教科书无一例外均持这一观点，而且表述基本一致。[ZW）]，即“取证主体合法”、“取证程序合法”以及“证据形式合法”等三要素，只有同时具备三项要素者，方是合法证据，反之，缺任一要素者，则不具合法性，而为非法证据。但近些年来，国内一些中青年学者在公开发表的论文或出版的著作中，基本上抛弃了这一传统概念，主张“非法证据”的狭义概念，即认为：“‘非法证据，其本意是指以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所取得之证据。”[ZW（]

参见：万毅. 解读“非法证据”[J]. 清华法学，2011，（2）：25. 持此狭义概念观点的学者还有杨宇冠、陈瑞华、吴宏耀、郑旭等。恕笔者不能在此一一引其原文，读者诸君可查其相关论文、专著。[ZW）]其所谓的“本意”来自哪里呢？

狭义的“非法证据”概念来源于“非法证据排除规则”这一术语，而“非法证据排除规则”其实是对美国法中“exclusionary rule”一词的误译。该词的准确翻译应该是“排除规则”或“证据排除规则”，翻译成汉语不知何人何时在该词前面画蛇添足地加了一个限定词“非法”。[ZW（]

我国台湾地区法律学者一般把“exclusionary rule”译为“证据排除法则”或“排除法则”，前面从未有“非法”二字。[ZW）]就是这个限定词造成了诸多误解与歧义。咬文嚼字者对“非法”、“违法”、“不合法”等进行了没完没了的争论，而其中围绕“非法”的“法”字又被解读为违反“宪法”、“一般性法律”以及“技术性违法”等。

实际上，美国证据法中并没有“非法证据”的概念，只有一些类似的表述，如：“illegally obtained evidence”、“unlawfully obtained evidence”、“illegally gathered evidence”等。但作为专业术语出现的是“exclusionary rule”，即“排除规则”或“证据排除规则”，是指侵犯了嫌疑人或被告人宪法性权利（constitutionalized rights）而获得的证据，不得在法庭上作为指控被告人是否有罪的证据（但可以作为弹劾证据、量刑证据等使用）。更重要的是，“排除规则”是作为一项诉讼制度规定在美国刑事诉讼法的教科书中，而从没有作为一项证据制度在证据法的教科书中出现。

即使按照“非法证据排除规则”的译法，其适用对象，即非法证据，也不能如美国一般仅限于“侵犯宪法性权利所获得的证据”，大陆法系国家乃至英国都并非如此。对此，《元照英美法词典》的解释是：“Exclusionary rule（美）证据排除规则：依据此规则，对于违反美国宪法的规定，通过非法搜查与扣押取得的证据，在庭审时不得采纳。此规则于1914年确立，1961年被适用于各州。……”[2]由于该词典为“英美法”词典，并且“Exclusionary rule”词条后面的括号内特别注明“美”，意指美国诉讼法的专有术语。《布莱克法律词典》的解释有两个义项：一是证据制度，泛指所有排除证据的规则（尽管存在许多例外，根据其中一项排除规则，传闻一直被认为是不可采的）。也用作术语“证据排除规则”。二是刑事诉讼制度，是指关于侵犯被追诉者宪法性权利而获得的证据予以排除的规则[3]。显然，第一个义项是指包括违反“传闻证据”、“意见证据”规则在内的所有排除证据的规则，是比较证据法上的一个概念；第二义项是特指美国刑事诉讼中关于侵犯被告宪法性权利而获得的证据予以排除的规则，是美国诉讼法上的专有术语。

总而言之，狭义的非法证据，既有通过侵犯被告人权利、以非法手段而获得的证据，如美国的做法，也有通过合法程序、手段获得但如果采纳会损害公民基本人权的证据，如德国的做法；既包括收集程序中侵犯宪法性权利而获得的证据，也包括在收集程序中并未侵权但违反传闻证据、相关性规则、意见证据规则等而缺乏真实可靠性的证据。中国特色的证据排除规则，并非照搬美国的作法，而是既能够借鉴国际社会的通行作法，尤其是诉讼理念与我国相近的大陆法国家，又能够照顾我国具体国情的证据制度。我国狭义的非法证据，基本上被界定为因严重违法而必须强制排除的证据，包括以下三类：第一类，2012年《刑事诉讼法》第54条、《死刑证据规定》第19条、第12条第1款与《非法证据规定》第1条所规定的非法言词证据，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述；第二类，《死刑证据规定》第12条第2款与第3款、第13条、第20条所规定的非法言词证据，即违反意见证据规则或缺乏法定要素的言词证据；第三类，《非法证据规定》第14条所规定的非法实物证据，即主要指以明显违反法律规定的方式取得，并且可能影响公正审判，无法进行补正或者作出合理解释的物证和书证等。

第一类非法证据，在西方各国及国际社会之所以必须排除，主要是因为其严重的侵权性，因此即使该证据是真实的，也必须无条件予以排除，其功能在于保障人权。但在我国却与之相反，这类证据之所以排除，主要着眼于证据的真实性，因为我国近些年来出现的一系列社会影响恶劣的冤假错案，如云南杜培武案、湖北佘祥林案以及河南赵作海案等，皆是此类非法言词证据惹的祸，因此，其功能在于发现案件事实真相。

第二类非法证据之所以必须排除，主要由于证据的真实性受到损害。该类证据主要由三部分组成：第一，因缺少被讯问（询问）人签名（盖章）、捺指印或者因未按规定提供翻译而提供的言词证据，或者违规询问而真实性无法保障的证人证言；第二，证人、被害人的意见证据，因为是其主观推断的结果，真实性较差；第三，证人、被害人的非正常表达，如处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，由于处于非正常意识支配下，因而其证言不可靠。因此，排除此类证据的原因，也在于其不利于发现案件事实真相。

第三类非法证据，即实物证据，与言词证据相比，其最大的优势在于不易被更改，真实性较强。但实物证据的真实性是建立在收集、取得实物证据的合法性的基础上的。如果出现勘验、检查、搜查提取或扣押的物证、书证未附有勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单；对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能做出合理解释等情形，实物证据的可靠性基础即不存在，其真实性就难以得到保障。虽然原物的照片、录像或者复制品不能反映原物的外形和特征，可能只是取证人员的水平问题，并不一定存在非法取证的情况，但皆是证据的真实性受到了损害而致使其不能作为定案根据的缘故。

（二）瑕疵证据

瑕疵证据属于不适格证据中的一种形式，其本身是不具有证据能力的，只有经过补救后才具备证据能力。补救不能的，仍然不具备证据能力，必须予以排除。瑕疵证据本身就是因为侦查人员取证时存在违法情况，导致证据出现问题或瑕疵，从而成为不适格的证据。而“瑕疵证据的补正或补救”是通过程序上的补充和修正活动来最终消除程序瑕疵，并使之具有真实性、可靠性的保障，最终成功地被治愈而成为合法的证据，乃至被法院采纳为定案的根据。作为一种附条件的程序决定，“责令补正或合理解释”等于给了办案人员进行必要补救的机会，就像“附条件不起诉”那样，给了被不起诉人改正或补救的机会，如果条件满足了就不再起诉。这种“附条件的不排除”，其不排除的前提条件是经过补救后，能克服证据瑕疵，从而使其具备证据能力。

瑕疵证据的实质是形式违法性，通过证据的补救来修复证据的形式违法性，并进而保证其客观性与关联性。瑕疵证据具有以下特征：一是取得程序的违法性。这是瑕疵证据与合法证据的主要区别。这类证据虽被证实是客观的，但是它毕竟不同于合法证据，具有一定的不合法因素，其瑕疵需要经过补正或合理解释后才具备证据能力。二是违法行为的轻微性。这是瑕疵证据与狭义非法证据的区别。如上所述，违法程度严重、甚至侵犯公民宪法性权利而获得的证据，是非法证据，而不是瑕疵证据。三是可能具有客观性和关联性。这是其虽然具有违法性、但仍然允许补正或作出合理解释的原因，即在证明资源有限的前提下，一般认为瑕疵证据的证明价值大于其合法性要件欠缺所损害的法秩序价值。

另外，瑕疵证据与证据能力、证明力的关系，我们也应当全面地、辩证地看待。首先，瑕疵证据的主要危害在于，由于收集程序、方式不符合法定程序，而无法保障证据的客观性与关联性，进而影响证据的证明力。因此，瑕疵证据表面上看是证据资格问题，其最终还是服务于证据的证明力。其次，立法者对瑕疵证据适用可补救的排除规则，本质上是以证据的真实性来弥补其合法性瑕疵的效力，其最终目标在于通过瑕疵补救的方式来辅助法庭审查判断证据是否真实，并据以作出准确的事实认定，减少刑事司法中的冤假错案。换言之，立法者之所以赋予已经补救的瑕疵证据以拟制的法律资格，乃在于其对案件的证明力。再次，从法官对证据的审查程序看，证据能力概念的创设目的主要在于避免无证据能力的证据进入庭审，进而不当地影响法官之自由心证，并造成诉讼迟延[4]。但这并不意味着审查程序必须是有关证据能力的审查在先，待证据能力的审查完成后，再重新开启对证明力大小的审查程序。这种先后顺序是法律上进行的拟制过程，也是针对法官内心的判定过程而言的，不能机械地理解为：在法庭审理程序上必须存在两个先后分明的判断证据能力与衡量证明力的程序。

（三）瑕疵证据和非法证据的关系

瑕疵证据和非法证据的相同点就是，二者同属于违法证据的范畴，或者说，都属于广义的非法证据，我们应该承认两者都是违反了法律对于收集程序和手段的规定。并且，二者没有绝对的界限，对二者的划分取决于对惩罚犯罪和保障人权追求的程度不同，或者在利益平衡之后追求的价值目标不同。但是，二者在结果上的区别对待在现行法律中也是显而易见的。

为了更直观地理解合法证据与违法证据、瑕疵证据与非法证据等此类概念、范围、基本特征及其相互关系，特制作以下两个表格，供读者从中对比理解，也方便笔者在下文中作进一步的分析、说明。

表一：证据分类对照表

注：1.《死》是《死刑证据规定》的缩写；2.《非》是《非法证据规定》的缩写；3.《刑诉》是2012年《刑事诉讼法》的缩写。

三、 违法证据的补救与排除

可补救的证据排除，作为中国特色的证据排除规则，其着眼点首先在于“补救”，“排除”只是促使侦查机关或检察院“补救”的最后手段。该规则既符合中国国情，也与国际社会的发展潮流相吻合，就连以严格著称的美国证据排除规则也表现出如此趋势。在2006年哈德逊案中美国最高法院就开始声称：“排除非法证据一直是我们的最后手段，而非我们的首要选择。”[ZW（]参见： Hudson v.Michigan， 126 S.Ct.2159（2006）.[ZW）]因此，对于非法证据、瑕疵证据应该先补救，不能补救的再予以排除；对于能够补救的，就不再排除；即使非法证据被排除的，一部分还可以通过重新取证或证据重作予以补救。一句话，补救与排除，重在补救；先补救，补救不能的，再排除；能补救，则不予排除。

（一）补救方式与补救可能性

证据补救的方式或措施，除了补正之外，还有哪些？瑕疵证据和非法证据的补救采取哪些措施较为合适？对于这些问题我们也逐一分析。首先，证据的补救方式或补救措施，归纳起来有以下几种：

第一，补正。补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救，其对象只限于瑕疵证据，其采用的手段或方法仅限于添加、删除和修正。即“补正”只能是对遗漏的信息、手续进行补充或添加，对存在的缺陷、瑕疵进行弥补和完善，补正并没有产生新的证据，仅是再现真实的程序环节。主要内容与特征前文已经详述，此处不再赘述。

第二，证据重作（重新取证）。瑕疵证据一般不需要重作，在原有证据形式上进行补正或作出合理解释即可。但立案前的“调查笔录”，包括行政执法过程中形成的言词证据，[ZW（]

尽管2012年《刑事诉讼法》第52条规定行政执法证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，但只是“物证、书证、视听资料、电子数据等”实物证据，不包括言词证据。2012年11月最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条作出了具体而明确的解释：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；……。根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织属于本条规定的行政机关。”[ZW）]需要在立案后重新制作。因为在立案之前，被调查人还不能称为“犯罪嫌疑人”，初查中对其实施的调查笔录并非“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”，这在证据形式上是存在瑕疵的。因此，在立案之后，对这些证据必须进行补救，即在立案之后依照法定程序对犯罪嫌疑人重新进行讯问，并重新制作讯问笔录。

非法证据排除后，能否重新制作，要区别对待：符合条件的非法言词证据，被排除后可以重新制作，包括更换取证主体，重新讯问被告人、重新询问证人、被害人，重新聘请鉴定人进行鉴定，重新组织辨认等。由于物证、书证、视听资料等实物证据天然无法重作，因此对于此类非法实物证据，一旦被排除后，不允许侦查机关再次重新提取或制作该证据。但没有遭到破坏的现场可以重新勘验，在条件符合的情况下，可以重新提取微尘、血液等。通过这些补救措施，将有关证据再次以合法的方式收集起来，并重新作为批捕、起诉乃至定案的根据。

非法证据排除后，重新以合法的方式再次提取或制作，类似于美国法中“毒树之果”的一个例外规则：“独立来源的例外”或“合法取证的例外”。其道理是：对于该证据除了违法途径之外，还有另外一个合法的来源，即通过另外一个独立的来源同样可以获得该证据，因此该证据可以适用。

实际上，在证据重作或重新取证的情况下，即使侦查机关重新获得了具有同等证明力的证据，仍然无法自然消除其取证主体及取证环境内在的、连续的压迫性，难以阻断违法证据的继续效力，恢复其合法性。故这种看似合法、实则不当的程序并不具有可操作性[5]。合法、合理且较为恰当的途径是更换取证主体，由检察人员而非侦查人员担当重新取证的主体，按照合法程序和方法进行取证。

第三，补强或印证。它针对主要证据本身存在程序性瑕疵，或缺乏形式要件，侦查机关可另行提供其它证据予以补强或印证，两者一起形成完整的证据体系。如，搜查笔录中未记载见证人造成证据瑕疵的，可让该见证人到场陈述搜查过程，从而对搜查笔录予以印证；辨认记录过于简单而只有结果没有过程的，可以通过传唤有关办案人员出庭就辨认过程作证的方式补强该证据。根据《死刑案件证据规定》第8条、第9条规定，据以批捕、起诉的物证、书证是照片、录像或者复制品的，必须经鉴定或者以其他方式证明其真实的，才可以作为定案的根据；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，必须有其它证据证明物证、书证合法来源的，才能作为定案的根据。根据《非法证据排除规定》第7条为证明被告人庭前供述的合法性，可以使用的补强证据有：首先，可以提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据；其次，提请讯问人员作证；再次，提请讯问人员以外的其他参与者作证，如负责录音录像的人员、负责讯问场所管理的人员等；最后，还可以提请其他证人作证，主要是指与被告人同监所的在押犯等。

再者，证据存在瑕疵，但若当事人对此并不介意，反而通过事后追认等方式认可了该证据的有效性，实际上该追认或承认就是对瑕疵证据的补强或印证。如，侦查机关未严格按照规定在法定地点询问证人，造成该证言存在瑕疵，但如果证人表示在法定地点接受询问颇为不便，是自己要求另择地点进行，即侦查机关之所以未在法定地点询问证人系证人自己的主动要求，在此情形下，该证言因证人的承认或自认而具有证据能力。再比如，某一搜查笔录中缺少被告人的签名，但是被告人在庭审中明白地确认搜查行为发生时，其是在场的，并认可了该搜查笔录的证据能力。但必须强调的是，当事人的事后追认或同意必须是自愿的、明智的和真实的，否则，不能产生补救的效力。

第四，合理解释或必要说明。合理解释作为一种补救措施，可以单独使用，也可以与上述三种补救措施同时使用。当它与其它方式并用时，譬如在补充签章、记录或重新收集、制作证据时，就需要办案人员在必要时解释说明当时未签章、记录的理由，但这些理由在实践中往往都是“忘记”、“疏忽”、“马虎”等老生常谈的理由，法庭也无力审查这些理由是否合理，仅关注采取弥补措施后证据能否作为定案根据即可。如果是重新收集或制作证据，法庭只需审查新证据的合法性和真实性，先前的证据自始无效。但是合理解释单独使用时，应注意以下问题：

首先，单独使用合理解释存在两个前提条件：第一，其适用对象不能是非法言词证据。我国的两类非法言词，要么是因为其真实性受到严重损害，不能反映案件真相；要么是因为其同时具有严重的侵权性和虚假的可能性。因此，法律规定必须强制排除，自然不能合理解释。第二，在其它三种措施无法进行补救的前提下才可使用，即证据瑕疵只能依“合理解释”进行弥补或挽救，无其它可能性时，才能单独使用合理解释的方式。如果有其它补救可能性的，就优先采用其它补救措施，因为补正、补强与证据重作必须遵守的程序更具有可操作性，其真实性也更易于判断；而合理解释似乎只需提供口头的或书面的解释、情况说明，即可弥补其瑕疵，这对侦控方来说似乎非常简单，因此其更乐于优先选择。把单独使用合理解释作为最后的补救手段，可以最大限度地抑制侦查机关违法取证，避免解释的随意性和减少判断“合理性”所带来的麻烦。

其次，合理解释的内容主要是瑕疵形成的原因以及并未因瑕疵而导致虚假证据。瑕疵形成原因的解释，能够反映侦查人员违法取证时的主观心理状态究竟是故意还是过失，以及是否发生紧急情况、突发事件等客观情况。更重要的是，要解释瑕疵的产生是否影响证据的真实性。瑕疵证据之所以经合理解释后可以被接纳，就是因为其证明价值大于其合法性要件欠缺所损害的法秩序价值。因此，一般来说，如果侦查人员取证时没有过失，瑕疵是由于不可归责于侦查人员的突发事件或意外事件所致，或者说虽有过失，但较为轻微，乃一时疏忽所致，而且没有导致证据虚假，就会认定其解释是“合理”的，具有可采性；反之，如果侦查人员违法取证时出于故意或存在重大过失，或虽其主观状态不是故意或重大过失，但导致证据的真实性受到影响，就很难认定其解释是“合理”的。还有，为防止合理解释成为弄虚作假、伪造事实的庇护伞，解释不能单纯地仅仅作出书面或口头的解释、说明就蒙混过关，必须举出相应的证据对解释进行印证或佐证。

最后，解释或说明应达到“合理”的程度，否则该证据也不能作为定案证据。解释或说明应达到“合理”程度的这一过程，就是一个由控方证明采纳瑕疵证据具有正当性的过程，而且证明的标准应达到“合理”的标准。该“合理”标准是一个拟制的客观标准，它要求达到使正常理性的人（“reasonable person”）相信两方面的情况：其一，解释具有真实性、可靠性，符合常情常理；其二，侦查人员违法取证并非故意或恶意，而是客观原因或工作疏忽所致，且并未影响证据的客观真实性。

（二）证据种类与补救可能性

不同种类的违法证据，不仅补救可能性存在很大差别，而且补救措施也截然不同。以下结合上文中“表二”的具体内容，按照非法证据与瑕疵证据的两大类别，分开进行探讨。

1.非法证据的排除与补救

非法证据并非都不具有补救可能性，只是必须达到特定的补救条件，而且要遵守严格的补救程序。具体而言，我国的非法证据共三类，前两类属于非法言词证据。其中，第一类具有严重的侵权性和极大的虚假可能性，必须首先予以排除；第二类由于缺乏真实性保障条件，也必须先行排除。但排除后能否补救呢？比如，对于侦查机关刑讯所得的口供，必须强制排除，但是否允许重新取证，即是否具有补救可能性，我国目前存在两种截然不同的观点。笔者认为，处于特定阶段的我国证据规则，不能一概否认其补救可能性，实际上即使排除规则最为严格的美国也没有这样做。但为了保证重新取证时二次自白的可靠性与自愿性，除了要更换讯问人员外，还要进行“特别加重的告知”[ZW（]

美国最高法院大法官肯尼迪在塞伯特案中认为，未进行米兰达告知获得供述，在告知权利后再次讯问所获供述具有可采性，但需要采取补救措施，包括通过补充警告向嫌疑人解释清楚，此前在未经米兰达警告情况下获得的供述可能是不可采的。这对我国二次自白问题的解决具有很大的借鉴意义。（参见：约书亚·德雷斯勒，艾伦·C·迈克尔斯. 美国刑事诉讼法精解[M]. 吴宏耀，译北京：北京大学出版社，2009：531.）[ZW）]

，即在再次讯问之前应当告知嫌疑人或被告人，上次讯问属于非法讯问，所作口供不具有证据能力，现在已经更换主体重新讯问，告知其应当实事求是地回答。如上所述，首次自白被排除后，更换主体与“特别加重的告知”程序可以有效阻断非法讯问与二次自白之间的因果关系，因此该二次自白就被认为是具有“独立来源”的合法证据。

因此，对于非法言词证据也可能存在补救可能性，但补救方式较为单一，既不能补正、补强或印证，也不能进行合理解释，其补救方式只有一种，即符合条件的，可以重作证据或重新取证。其中，第二类非法言词证据中“缺少被讯问（询问）人签名（盖章）、按指印或者因未按规定提供翻译而提供的言词证据，或者违规询问而真实性无法保障的证人证言”，符合条件的，在排除以后，按照合法程序重新讯问（询问）；对于处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态的非正常表达，在证人、被害人恢复正常后，可以重新取证。一般来说，第一类非法言词证据的补救难度要大于第二类，补救所要求的条件和补救的程序也更加苛刻。

第三类非法证据是非法实物证据。严格意义上讲，非法实物证据不宜单独采用补正或合理解释的方式进行补救，可以采用补强或印证，个别符合条件的，遵循严格程序规定，可以采用证据重作或重新取证的方式进行补救。比如，可以根据《死刑案件证据规定》第8条、第9条规定，可以采用鉴定意见或者以其他恰当方式来印证照片、录像或者复制品的真实性；对于经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，可以使用其它证据来证明物证、书证的合法来源。但关于非法实物证据能否采用证据重作或重新取证的方式进行补救，要视情况而定。大部分物证是以其存在的场所、位置和状态等来证明案件事实的，它就具有一次性特征，具有不可恢复性。例如，在犯罪现场提取的杀人凶器——锄头，如果被认定为非法物证而排除，侦查机关显然就不能把该锄头放回现场，再合法提取。因为锄头原有的存在状态已被破坏，就不能再回复到原有状态重新提取。但如果该实物证据是以其内在特征、性状来证明案件事实，在现场没有遭到破坏的情况下，是可以重新勘验的，也可以重新提取指纹、痕迹等。

2.瑕疵证据的补救与排除

并非所有瑕疵证据都是可以补救的，即有些证据瑕疵是无法补救的。对于不具有补救可能性的瑕疵证据，应该直接予以排除，不再进行补正与补救。例如在一起因交通事故引发的故意杀人案中，交警单位向侦查机关出具的交通违法记录与电信部门出具的通讯记录等证据，如果出具时没有单位盖章，就属于瑕疵证据。但几年后，这些单位已经删除或清空了原始记录数据，侦查机关对证据再进行补正，由于无法与当时出具的记录进行对照，无法保证其真实性，该瑕疵证据就失去了补救可能性。

瑕疵证据是否具有补救可能性的标准是，判断该证据是否具备真实性保证条件，即在未严重侵害当事人的基本权利的情况下，瑕疵证据的证明价值是否大于其合法性要件欠缺所损害的法秩序价值。例如，在一起毒品犯罪案件中，警察搜查嫌疑人的房间，查获并提取了毒品与记录毒品交易的书证。如果物证、书证具备真实性保证条件，只是搜查笔录没有见证人签名，但见证人事后可以证明搜查过程的合法性，那么该瑕疵证据就可以认为具有补救可能性；但如果欠缺真实性保证条件，如根本没有见证人在场，就无法保证提取物证、书证的合法性，也无法保证该证据的真实性，对于这样的物证、书证就不具有补救可能性。

（三） 违法证据排除与补救之特征

从上述分析可知，非法证据并非都不具有补救可能性，在特定情况下非法证据仍具有补救可能性；并非所有瑕疵证据都是可以补救的，对于不具有补救可能性的瑕疵证据，也应该予以排除。虽然两者都可以补救，但仍存在较大差异：首先，补救与排除的先后顺序不同。瑕疵证据是先补救，补救不能的，才予以排除；非法证据则与之不同，一般是先排除非法证据，具有补救条件的，再进行补救，一般采用证据重作的方式进行。换句话说，前者是“先补后排”，后者是“先排后补”。其次，补救的侧重点不同。对于瑕疵证据的补救，补救的是证据形式，即通过增删修补，使证据达到形式上的完整；对于非法证据的补救，补救的是证据内容，即先前的非法证据已经被排除，但重作后证据内容不变。最后，补救的难度不同。由于瑕疵证据仅仅是轻微的程序违法或技术性违法，只需进行补充、修正或删除某些内容，达到形式上的完整与合法即可，或者能进行合理的解释与必要的说明也可，补救难度相对简单；而非法证据，由于违法程度较重，补救难度自然就很大，补救手段较为单一，条件也较为苛刻，如，非法口供被排除后，为了保证重新取证时再次供述的自愿性，要更换讯问主体，还要进行“特别加重的告知”等条件限制。ML

参考文献：

[1] 现代汉语词典[K]. 6版北京：商务印书馆，2012：104.

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[5] 马静华，刘相玲. 从制裁到预防—审查起诉阶段非法证据排除规则适用机制研究[J]. 江苏行政学院学报，2012，（4）：123.

本文责任编辑：周玉芹