关于附条件不起诉制度中争议问题

苗红环　张寒玉

一、关于适用条件

（一）如何具体把握“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”

很多同志认为，刑法中规定的法定刑期档位一般是三年、五年、七年或十年，刑法分则第四、五、六章规定的犯罪中，法定刑在一年以下的只有第252条侵犯公民通信自由罪和第322条偷越国（边）境罪，因此对“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”如何具体把握存在困惑。有同志认为，一年有期徒刑以下刑罚的案件在实践中可以通过相对不起诉处理，因此将附条件不起诉的范围限制于一年有期徒刑以下刑罚的案件，实践中没有多少案件可以做。但也有意见认为，由于我国刑法分则规定的刑罚幅度是以成年人犯罪为基准而设立的，因此，根据刑法总则第17条对未成年人犯罪“从轻或者减轻处罚”的规定，对于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，可以具体把握在法定量刑档次原则上为“三年有期徒刑以下刑罚”，特殊情况下“三年以上五年以下”也可以考虑适用。全国人大法工委王尚新同志曾对刑事诉讼法没有以“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”为标准规定附条件不起诉的适用条件，作出如下解释，即根据刑法关于对未成年人犯罪应当从轻减轻处罚的规定，未成年人经过依法减轻可能判处三年刑罚的，其犯罪原本所对应的刑罚可能会在七年以上，不起诉可能引发社会争议，就体现了这个精神。因此，实践中有些未成年人涉嫌的抢劫、故意伤害（重伤）、寻衅滋事等罪名的，也不是完全不能做。“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，指的是根据未成年人犯罪案件的具体犯罪事实、情节，实际可能宣告的刑罚，而不是法定刑。另外，对于实践中可能判处一年有期徒刑以上刑罚，但宣告缓刑的，能否适用附条件不起诉也存在较大争议。有意见认为不行，因为不符合法律规定的条件；也有意见认为可以，因为实践中可以判缓刑的，都是犯罪情节较轻，嫌疑人人身危险性较小，可以在非监禁的环境下矫正的，因此可以适用附条件不起诉。

（二）如何区别适用附条件不起诉与相对不起诉

很多地方反映，虽然根据刑事诉讼法的规定，相对不起诉适用于“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或免除刑罚的犯罪嫌疑人”，而附条件不起诉适用于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的未成年犯罪嫌疑人，但是由于两者有交叉适用的案件范围，具体个案如何适用不好把握。鉴于相对不起诉能使涉罪未成年人及早从诉讼中解脱出来，从维护未成年人合法权益角度，《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》提出，“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉”。对此，不同意见认为，根据刑诉法规定的附条件不起诉考察期限，被附条件不起诉的未成年人需要在刑事诉讼程序中停留六个月至1年的时间接受考察、帮教，因此，实践中具体适用附条件不起诉还是相对不起诉，主要应当考虑的因素是未成年犯罪嫌疑人的主观恶性，对其直接作出相对不起诉是否放心，是否确有必要对其进行较长时间的考验等。对于主观恶性较小、再犯可能性不大的初犯、偶犯等，由于没有考察六个月以上时间的必要，则可以直接作出相对不起诉决定。正是基于这一逻辑，有些地方制定的实施细则没有将多次犯罪（如多次盗窃）等的未成年人排除在适用附条件不起诉之外；但大多数地方还是将附条件不起诉的适用条件应限定为初犯、偶犯或共同犯罪的从犯等。如相当多的地方规定，对于（一）有故意犯罪前科的；（二）曾因涉嫌故意犯罪被人民检察院作出相对不起诉决定的；（三）曾受过劳动教养或三次以上行政拘留处罚的等，不得适用附条件不起诉。（对些应当如何把握？）

（三）如何界定“有悔罪表现”

不少地方提出法律对何种情形属于“有悔罪表现”没有明确规定，应当以司法解释的形式对此予以界定，为实践提供统一的执法标准和衡量尺度，以减少随意性。实践中，各地主要从以下三个方面衡量未成年犯罪嫌疑人是否确有悔改表现：一是考虑未成年犯罪嫌疑人在实施犯罪后是否逃跑或者有逃跑的倾向、是否有隐匿或者毁灭证据的行为、是否意识到自己行为的违法性并主动停止犯罪等；二是看犯罪嫌疑人的认罪态度，是否如实供述其本人及其所知晓的同案犯的全部犯罪事实、是否积极检举揭发等；三是是否表示愿意悔改、自愿向被害人赔礼道歉、赔偿损失及赔偿方面的努力程度等。如果未成年犯罪嫌疑人被羁押，其在被羁押期间的表现也是重要的参考因素，看在被羁押期间其在羁押场所是否表现良好。还有些地方进行心理测评。我们拟以列举的方式对“有悔罪表现”具体界定为“犯罪后如实交代罪行并具有下列情形之一的，一般认为具有悔罪表现：（一）犯罪后积极配合司法机关办案；（二）向被害人赔礼道歉、积极退赃、尽力减少或者赔偿损失；（三）取得被害人的谅解；（四）具有自首或者立功表现；（五）犯罪中止；（六）其他悔罪表现的”。但对此有意见认为，实践中，有的未成年人案发后有积极配合司法机关办案，或者向被害人赔礼道歉、赔偿损失等行为，但其并未真正悔罪。因此主张具体案件具体分析，不易对“有悔罪表现”作出明确界定。

（四）有被害人的案件是否应当将和解作为附条件不起诉的前提条件

很多地方明确规定，有被害人的案件，犯罪嫌疑人与被害人达成和解是适用附条件不起诉的前提条件之一；有的地方虽未这样直接规定，但规定“适用附条件不起诉可能激化矛盾或引发不稳定因素的”不得适用附条件不起诉。而有意见认为，刑诉法并没有将和解作为附条件不起诉的前提条件，只是规定检察机关在作出附条件不起诉决定前应当听取被害人意见，被害人对检察机关附条件不起诉决定不服的，可以通过申诉等途径来救济，因此不应将其作为附条件不起诉的必要条件，否则有违法律规定，不利于对涉罪未成年人的保护。（我们认为，由于被害人是受犯罪行为直接侵害的人，在诉讼中是一方当事人，故对于刑事诉讼法规定检察机关在作出附条件不起诉决定前应当听取被害人的意见，绝不能简单地理解为走个程序，如果没有特别充分的理由，被害人意见是应当采纳的，因此，被害人意见对附条件不起诉的决定有重要的影响，而且应当尽量促使被害人谅解或达成和解。这也符合“双保护原则”，尤其是对未成年被害人的保护，避免执法片面性。对此，全国人大法工委王尚新主任曾指出，“作出附条件不起诉的决定是个选择性规定，不是硬性规定。不是符合条件的一律附条件不起诉，而是要看全案情况，看是否有利于社会稳定。”）

（五）具有帮教条件是否应当作为附条件不起诉的前提条件

很多地方在实践中，将“具备有效帮教条件”明确规定为附条件不起诉的前提条件。但也有意见认为，增加诸如必须具备一定的帮教条件等限制条件，不利于对未成年人的平等保护。外来未成年犯罪嫌疑人一般不具备监护帮教条件，但可以为其创设帮教条件，比如为其找到合适的观护点和临时监护人等，从而实现本地籍与外地籍未成年人的平等保护。（我们认为，附条件不起诉制度对涉罪未成年人的教育、矫治是在非监禁的环境中进行的，为了保障他人的合法权益不受损害，一是应当保证犯罪嫌疑人的人身危险性较小；二是要具备有效监护条件或社会帮教措施。同时，具备有效监护条件或社会帮教措施也是实现附条件不起诉“教育、挽救”涉罪未成年人目的的前提条件。因此，对各地将“具备有效监护条件或社会帮教措施”作为附条件不起诉的前提条件，我们持肯定意见，同时需要强调的是，很多地方为外来未成年犯罪嫌疑人创设帮教条件，以实现本地籍与外地籍未成年人的平等保护，是值得大力提倡的。创设了帮教条件，也是具有了帮教条件。）

二、关于适用程序及救济程序

（一）被害人对附条件不起诉不服是否可以向法院起诉

一种观点认为，附条件不起诉的决定并非检察机关对案件的最终决定，经过考察后检察机关还可能提起公诉，因此主张应当将被害人提起自诉救济的权利放在检察机关最终作出不起诉决定后。其理由主要有三：一是从理论上说，刑事诉讼遵循的是公诉优于自诉的原则，即刑事案件如果已经进入公诉程序，自诉程序就不能同时启动，只有待公诉程序终结，自诉程序才可以启动。刑诉法第204条第3项规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，属于自诉案件。即只有公安、检察不予追究，才可以自诉。而附条件不起诉决定，并不是一个终结公诉程序的决定，案件仍处于审查起诉阶段，公诉程序仍在进行中，监督考察后并不必然作出不起诉决定，尚不属于检察机关不予追究刑事责任的情形，不符合自诉程序的启动条件，不能告知被害人有自诉权；二是从法律条文来看，刑诉法第271条第2款规定：对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第175条、第176条的规定，并未提及“自诉”的字眼。这应当理解为被害人对附条件不起诉决定提出申诉的，按照176条关于被害人对不起诉决定提出申诉的规定办理，而不应理解为第176条同时规定的自诉权也赋予了附条件不起诉案件的被害人，否则第271条应当写明被害人申诉、自诉的，适用本法第176条的规定；三是从附条件不起诉的适用条件来看，刑诉法第271条第1款仅规定应当征求被害人意见，并没有把被害人同意作为附条件不起诉的适用条件，也就是说，即使被害人反对，也可以适用。但是，如果在附条件不起诉时，又赋予被害人自诉权，被害人完全可以通过自诉的方式阻止附条件不起诉，等于是把被害人同意设为附条件不起诉的适用条件，前后矛盾。

另一种观点认为，附条件不起诉制度中被害人拥有自诉权，其自诉权的行使应当在作出附条件不起诉决定之后，而非经考察最终作出不起诉决定之后。理由有四：一是从法律规定上看，修改后刑诉法第271条第2款规定“对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第175条、第176条的规定。”而从刑诉法第176条来看，该条不仅规定“被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉”，还规定了“对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉”。在此，被害人的申诉权和自诉权构成了被害人救济权的有机完整体系，被害人申诉不成功后提起自诉或者被害人不经申诉直接提起自诉是被害人救济权的题中之意。那种认为该款只规定了被害人“申诉”，未规定“自诉”，因而被害人对附条件不起诉决定不能提起自诉的理解是片面的，其割裂了法律规范的整体性。二是从逻辑和法理上讲，适用附条件不起诉的犯罪行为比适用相对不起诉的犯罪行为的社会危害性及应承担的刑事责任要更重，因而如果相对不起诉制度中的被害人拥有自诉权的话，那么附条件不起诉制度中的被害人也当然应拥有自诉权，否则刑诉法对于刑事被害人的权力配置就有失均衡，有损于附条件不起诉制度中被害人的诉讼权益。而对被害人诉讼权益的保护应当体现及时性原则。事实上，在有附条件不起诉、暂缓起诉等类似制度的国家和地区，在设置被害人救济权时，一般都将被害人自诉权的行使限制在附条件不起诉决定（暂缓起诉决定）作出后的一段时间内，而非最终作出不起诉决定之后。如我国台湾地区刑诉法规定，告诉人不接受缓起诉处分的，得于7日内经由原检察官向上级检察署检察长或检察总长申请再议，再议被驳回的，得于10日内委任律师提出理由状，向第一审法院申请交付裁判。“申请交付审判之裁定，法院应以合议行之。法院认为交付审判之申请不合法或无理由者，应驳回之；认为有理由者，应为交付审判之裁定，并将正本送达于申请人、检察官及被告。法院为交付审判之裁定时，视为案件已提起公诉”。三是从诉讼平衡、诉讼经济上讲，将被害人的自诉救济权利放在经考察最终作出不起诉决定之后，既不经济，也不合理，实际上是导致之前的考察工作失之于效，更加不利于对被附条件不起诉未成年人的保护。被附条件不起诉未成年人经历了为期半年到一年的考验期，如果因自诉仍面临着被起诉乃至定罪处刑的境地，将使得本来旨在保护未成年人的附条件不起诉制度却可能加重未成年人的负担，与制度设计的目的背道而驰。四是我国刑诉法第204条第（三）项明确规定了被害人对检察机关不予追究被告人刑事责任的案件可以向法院提起自诉。虽然附条件不起诉的决定并非检察机关对案件的最终决定，经过考察程序后检察机关还可能提起公诉，但作出附条件不起诉决定已经表明检察机关的态度就是不想追诉，否则就起诉了；附条件不起诉的目的很明确，就是通过一段时间的考察帮教，从而不必提起公诉，且绝大多数附条件不起诉的最终结果是不起诉，起诉则是例外。当前，虽然高检院已修改下发的法律文书样本中“附条件不起诉决定书”已明确“被害人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日以内向XXX人民检察院申诉，请求提起公诉；也可以不经申诉，直接向XXX人民法院提起自诉。”并制定下发了“被害人不服附条件不起诉决定而直接向人民法院起诉，人民法院受理案件后”，检察机关将有关案件材料移送人民法院时使用的“移送附条件不起诉案件材料通知书”，但对于被害人是否可以对附条件不起诉决定提起自诉仍然争议非常大。这个问题的解决关系到《规定》如何要求，即使《规定》可以对此不明确，则附条件不起诉决定书和不起诉决定书的设计也要求必须解决这一问题。

（二）作出附条件不起诉决定后，是否还要采取强制措施

对此，在修改《规定》过程中存在两种意见，一种意见（公诉厅意见）认为，参考刑事诉讼法第93条规定的羁押必要性审查制度，在作出附条件不起诉决定后，此时在押的犯罪嫌疑人的社会危险性发生了变化，原来羁押的必要性不复存在，可以根据案件的具体情况决定释放或者变更强制措施，而不是一律释放，以确保诉讼的顺利进行；另一种意见（研究室意见）认为应当参考对不起诉案件的处理，对于在押的未成年犯罪嫌疑人，应当立即释放；对采取其他强制措施的，应当通知执行机关解除。理由是附条件不起诉制度规定了不诉考验期及其在考验期内所履行的义务，同样可以起到对未成年犯罪嫌疑人的约束作用，不会出现妨碍诉讼顺利进行的情形。

三、关于帮教、考察机制

（一）对附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人的考察帮教工作由谁具体承担，是对外来未成年人如何帮教考察

一种意见认为，根据刑诉法规定，检察机关是附条件不起诉的“监督考察”主体，但作为一种考察性的观护措施，仅凭检察机关一家之力所发挥的作用毕竟有限，尤其是在目前司法资源配置中，检察机关并不像派出所、社区等组织一样能够深入乡村街道、各个居民辖区，难以对未成年犯罪嫌疑人实行全面有效的考验监督，因此，“人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等的有关人员，定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察、教育”；但另一种观点认为，从工作分工上看，对于被附条件不起诉的未成年人具体的管理、矫治和教育应是司法行政部门的工作职责，由检察机关承担，不仅涉及检察机关资源有限、专业不足、勉为其难的问题，还涉及与检察机关的职能定位不相符的问题，有检察权入侵司法行政权之嫌。因此主张检察机关不应过多介入具体的管理、矫治和教育工作，应当超脱一些。另外，很多地方，尤其是外来人口较多的地方反映，由于大多数涉罪外来未成年人“无固定住所、无正当职业、无稳定收入”，缺乏与本地社会的联系，社区对他们的了解甚少，因而往往因不具备有效监护条件或者社会帮教措施而被排除在附条件不起诉的范围之外，有违公平原则。为解决此问题，有些地方进行了“管护教育基地”建设的探索和尝试，为附条件不起诉的考察帮教提供平台。如江苏、浙江等有些地方的检察院与热心公益的企业签订附条件不起诉帮教协议，区分未成年犯罪嫌疑人的性别，由“帮教基地”为其提供合适的工作岗位，在“帮教基地”中适应正常的社会工作和生活，由“帮教基地”的负责人对其进行考察帮教。很多同志认为，“管护教育基地”适应了我国当前司法资源紧缺、经费不足的现实情况，其充分利用企业资源优势，在没有增加财政支出的前提下，为缺乏监护条件的涉罪未成年人提供了帮教条件，有利于维护未成年人合法权益，预防和减少未成年人重新犯罪。但也有不意见认为此举并非长久之计。一是由于没有纳入政府管理职能范围，缺乏统一的管理、指导与协调，不利于长效机制的建立；二是缺乏具体、明确的法律依据。根据相关法律规定，如《预防未成年人犯罪法》第47条规定，社会帮教的主体之一是司法机关，承担主要的帮教职责，主体之二是选择性帮教主体，可以是未成年人的父母，也可以是学校或者居民（村民）委员会，他们起协助或辅助作用，至于企业帮教，则没有明确依据。

（二）宣布不起诉决定后可否跟踪回访一段时期以巩固帮教成果

有意见认为，由于未成年人处于身心发育、发展期，宣布不起诉决定以后跟踪回访一段时期，可以巩固帮教成果。如有些地方规定，“宣布不起诉决定后设立6个月到1年的跟踪回访考察期，由检察院、司法局、综治办、关工委的有关人员，共同组成未成年人帮教回访小组，有计划地进行回访考察，有针对性地进行法制教育，防止和减少重新犯罪。”但有的同志认为这样做没有法律依据，认为过渡关注可能产生标签效应，适得其反。