立足三权分立，探讨我国公司治理结构改进

陶丹

摘要：本文立足三权分立原则，对我国现行公司治理结构进行了权力制衡效果分析。无论是理论分析，还是公司治理实践，均发现：我国复杂的公司治理结构并未带来预想的有效制衡。董事会决议体现经营管理层意志，股东会决议体现大股东（或主要股东）意志；中小股东在董事会、股东会难有话语权，利益难以保障；监事会大而全的监察功能，实难实施等。本文建议根据股东人数规模，采取不同的决策模式，同时赋予监事会相关权力，从而实现均衡的三权分立与有效制衡。

关键词：三权分立 公司治理 制衡

现代公司治理制度，来源于三权分立原则。孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中清晰阐述三权分立原则，主张以权力约束权力，立法、行政、司法三权分立，各种权力之间互相制约，保持平衡。现代企业，在所有权和经营权分离之后，借鉴三权分立原则，将公司治理机关按决策、执行和监督分立，建立了现代公司治理结构。

一、国外主要的公司治理模式

现代公司治理，遵循公司所有权与经营权相分离的原则，体现公司权力的分立与制约。当今世界，比较典型的公司治理结构有英美法系的英美模式和大陆法系的德国模式、日本模式。

（一）英美模式

公司只设股东会和董事会。股东会是公司的权力机关，但其权力仅限于公司法和公司章程所列范围；董事会是公司决策中心和常设决策机关，作为股东会的受托机构，握有经营决策、业务执行、监督、代表等实权，以及未在公司法、公司章程中列举出的股东会的权力。

英美模式的监督机制设于董事会内部，即通过内部权力制衡来实现监督约束。董事会由作为公司高级管理层成员的内部董事和外部独立董事组成，内部董事组成执行委员会，外部董事会组成审计委员会，再加上董事会本身的决策职能，实际上在董事会内部形成决策、执行、监督三权分立、相互制约的机制。

英美模式公司机关层级较少，决策效率高，但缺点是董事会大权独揽，股东权益容易受到侵犯，安然事件是其公司治理结构缺陷体现的典型体现。

（二）德国模式

公司设股东会、监事会和董事会，三者分别是上下级关系，即股东会之下设监事会，监事会之下设董事会。德国模式中的股东会，与英美模式类似，是公司的权力机关，但权力受限；监事会不仅仅是监督机关，同时握有董事任免、董事报酬决定、重大业务批准等权力；董事会是公司决策中心，负责经营决策及公司法规定股东会权力之外的其他决策。

德国模式通过监事会，加大了对经营权的监督力度，较好地保障了股东权益。缺点是多设一个权力层级，重大业务的决策效率相对较低。但是，迄今为止，德国没有出现公司治理的重大恶性事件。

（三）日本模式

日本根据公司规模，对公司治理采用不同结构。大公司设立股东会、董事会和监事会，小公司设立股东会、董事会和监察人。股东会是公司的权力机关；董事会是决策和执行机构，经营管理层从董事会内部选任；监事会或监察人是公司的监督机关，监察人主要负责监督公司财务，监事会则必须设立一名外部监察人负责对公司的全面监督。

日本模式希望能够博采英美模式和德国模式之所长，同时避免其短，但是运行结果并不理想，董事会成员主要是经营管理成员，对外信息披露不足，外部监督无力，公司丑闻不断，奥林巴斯公司的财务丑闻更令日本模式受到全球质疑。

二、我国现行的公司治理模式及其与三权分立的对应关系

我国的公司治理结构，综合借鉴英美模式、德国模式、日本模式，但又具有自己的特点。我国公司设立股东会、董事会和监事会，规模较小的公司可以不设董事会和监事会，由执行董事和执行监事，实施董事会和监事会职能。

（一）股东会

股东会是公司的权力机构，由全体股东组成，决定公司的经营方针、投资计划等重大事项。

我国《公司法》规定，股东会行使以下职权：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（10）修改公司章程；（11）公司章程规定的其他职权。

（二）董事会

董事会是股东会的受托机构，负责经营决策。自2001年中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》后，越来越多的非上市公司也在董事会中引入了独立董事制度。独立董事除起到引入专家参与决策的作用外，在董事会中亦起到对股权董事和执行董事进行制衡和监督的作用。

我国《公司法》规定，董事会行使以下职权：（1）召集股东会会议，并向会议报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度；（11）公司章程规定的其他职权。

（三）监事会

监事会是公司的监督机关，受股东会委托，对董事会和经营管理层的运作及其成员的履职尽责进行监督。

我国《公司法》规定，监事会行使以下职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出议案；（6）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权。

我国的公司治理结构比较复杂，不仅层级多，而且各个层级内部也比较复杂。概括地说，我国公司治理结构的设置不仅从组织结构上进了权力的制衡，在各个机构内部亦设置了制衡机制。董事会内，独立董事、股权董事、执行董事互相制衡；监事会内，外部监事、职工监事、股东监事互相制衡。

三、我国现行公司治理结构的运行缺陷

现代公司治理的引入，有效提高了我国公司管理水平。每家公司，均根据《公司法》搭建了现代治理框架。各行业管理机构，也非常强调公司治理对合规合法经营的重要性和必要性，把公司治理作为监管的重要内容。我们在实践中发现，尽管我国的公司治理结构博采众长，但复杂的结构并未带来预想的有效制衡，公司治理仍处于形似神不似的阶段。

（一）董事会决议体现经营管理层意志，股东会决议体现大股东（或主要股东）意志

我国董事会多由股权董事、执行董事和独立董事组成，以个人专家身份实施经营决策。股东会由全体股东组成，在同股同权的基础上按出资比例对公司重大事项进行决策。

在实际操作中，我们发现：董事会决议是经营管理层意愿的体现，股东会决议是大股东（或主要股东）意愿的体现。在重大事项上，董事会决策流于程序，董事会成员的专家决策淤限于经营事项。

而对于董事会决议的经营决策，由于董事会里执行董事、独立董事和股权董事一般各占1/3左右，独立董事和股权董事均为兼职，不可能去制订方案、计划。本应由董事会制订的方案和计划由经营管理层代为拟写和制订，提交董事会审议。执行董事作为经营管理层的成员，董事会审议过程中，通常对议案投赞成票。独立董事由法律专业人士和财务专业人士组成，对行业和企业经营管理并不精通，往往选择信任经营管理层的行业经验。因此，体现经营管理层意志的议案，一般不会出现被否决的结果。

对于由股东会决议的重大事项，由于董事会不是常设机构，应由董事会制订的方案由经营管理层拟写、制订，董事会的方案制订职能下移，但最终的决策权并没有随之下移，董事会成为一个重大事项的上呈机构。至于股东会审议环节，资本是唯一话语权来源。作为行业专家的董事会成员虽然可以在汇报议案和答疑环节陈述自己的意见，但决议最终体现的是大股东（或主要股东）的意愿，专家意见只是顾问性质的意见。因此，在股东大会决议事项上，董事会审议流于程序，以至于相当多的公司在实际运作中，置《公司法》要求的通知程序而不顾，于同一天召开董事会和股东会审议重大事项。

（二）中小股东在董事会、股东会难有话语权，利益难以保障

按照《公司法》，董事由股东提名，股东会选举产生。由于中小股东持股比例低，其在董事会和股东会中均难有话语权。

一般而言，股权董事基本由大股东（或由主要股东）提名。

独立董事，其非独立性已经是皇帝的新衣，谁提名的独立董事，代表了谁的利益。因此，独立董事的提名权已成为平衡主要股东和经营管理层利益的筹码。

中小股东，基本没有董事提名权。即使中小股东提名了董事，而且公司根据《公司法》第一百零六条规定“股东会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东会的决议，实行累积投票制”，中小股东如果不联合起来，也很难选出代表自己利益的董事。中小股东的特点就是持股少而分散，彼此不熟悉，并不容易联合。

2012年5月，在格力电器2011年度股东大会上，由小股东耶鲁大学基金会和鹏华基金联合推选的董事冯继勇获113.66%的得票率，当选董事，被视为中国资本市场首例中小股东“完胜”大股东。但是，必须指出的是，股权登记日格力电器基金持股超过30%，有迹象表明基金提前建立了攻守同盟，这对于绝大多数公司的中小股东来说是不可能达成的。

中小股东不仅董事会难寻代言人，由于同股同权，持股比例低的中小股东在股东会亦话语权不足。2011年11月8日，重庆啤酒公布了关于治疗用合成肽乙肝疫苗研究进度及复牌公告，其股东大成基金经审慎研究后认为，相关内容不够完整、充分，部分数据明显不合常理，要求停牌直至信息披露充分完整。由于重庆啤酒不予任何回应，大成基金向重庆啤酒董事会提交了关于提议召开临时股东大会的函，要求免除董事长黄明贵的董事职务。2012年2月7日，重庆啤酒召开临时股东大会，大成基金的提案以赞成2.48%，反对97.43%的得票未获通过。作为机构投资者的大成基金话语权尚且如此，更罔论一般中小股东！

实践中，当大股东（或主要股东）侵犯中小股东利益时，中小股东只能像大成基金一样用脚投票（转让股权），权益维护十分艰难。

（三）监事会大而全的监察功能，实难实施

我国监事会为股东会的受托监督机构，行使独立的监察职责，全面督促董事、高级管理人员和董事会履职尽责。然而，2013年1月，上海上市公司协会对上海上市公司监事会基本情况的调研显示，监事的选任基本由控股股东决定，相当比例的监事薪酬由控制股东、董事会及经营管理层决定，监事会形同虚设，无法真正发行监督职责保障全体股东的利益。

我国监事会，与董事会类似，由职工监事、股东监事和外部监事组成。职工监事，由于受薪于公司，不太可能履行对高级管理人员的监督职能。股东监事和外部监事，由于非全职，判断董事、高级管理人员是否忠诚、勤勉尽责的依据只能是董事和高管人员提交的书面的年度述职报告，因此很难发现其失职失责行为。退一步说，即使监事会发现董事或高级管理人员损害公司利益，也仅能提议予以罢免，并没有直接罢免的权力。

《公司法》赋予了监事会无所不在的督察职能，却未同步赋予监事会相关的权力，违反了“权力约束权力”的要义，因此也就起不到“权力约束权力”的效用。

四、新型公司治理结构探讨

公司治理的本质是决策、执行、监督三权分立，互相制衡。因此，能够有效实现三权分立、互相制衡的治理模式，都值得尝试。

（一）根据股东人数规模，采取不同的决策模式

为了保护中小股东，提高决策的科学性，建议根据公司股东规模，采取不同的决策模式。

对于股东人数众多的上市公司和股份有限公司，频繁召集股东会并不现实，适当地向董事会授权，发挥董事会决策中心地位，是值得尝试的方法。近年来，越来越多的上市公司股东大会以决议的形式或修订章程的形式，向董事会、甚至经营管理层适当授权，提高了决策效率。至于中小股东的利益代表问题，可以考虑独立董事由中小股东提名，让独立董事成为中小股东的代言人。

对于股东人数较少的有限责任公司和股份有限公司（如限定股东人数不超过50人），可以尝试将股东会（股东会）和董事会合二为一。为保障经营管理层的合法权益并实现专家决策，可以允许经营管理层在股东会具有一定比例的投票权（如三分之一），由经营管理层、大股东（或主要股东）和中小股东各推选三分之一的高级管理人员，对公司的重大事项共同决策。

（二）赋予监事会相关权力

现行监事会的工作，缺少抓手和相关权力。现在不少公司的稽核（或审计）部门由董事会审计委员会直接领导，较好地解决了董事会对高级管理层的督察。但是，毕竟监事会形成对董事、高级管理层及其成员的最终评价，因此可以考虑稽核（或审计）部门负责由监事会提名、聘任和决定报酬。股东会每年拨出专项费用，作为稽核（或审计）部门的人员费用和工作费用，使监事会的工作有切实可行的抓手。监事会发现董事或高级管理人员损害公司利益，可报备股东会后予以罢免。

公司治理在我国仍属新兴领域，应该鼓励各种规模的公司根据自身特点，大胆创新，闯出适合中国国情的公司治理之路。

参考文献：

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