对新刑诉法第73条关于监视居住的思考

苏磊

摘 要 关于监视居住问题，刑诉法中有相关的规定。本文对新刑诉法第73条对其的规定进行了分析和思考。

关键词 新刑诉法 第73条

中图分类号：D925.2 文献标识码：A

1996年刑事诉讼法修改之前，监视居住的存废就引起广泛争议，最后立法保留了监视居住强制措施，但监视居住的存废的讨论并未就此停止。96年刑诉法修改之后，学界有观点认为，对于监视居住强制措施，一方面有的地方基于人权保护的顾虑或者司法资源的限制，很少适用该制度，呈现虚无化态势；另一方面，更多的地方出于打击犯罪或者其他不便明言的原因，将该制度扭曲成关押或变相关押，表现出滥用泛化特点，应予以废止。另有观点则认为，由于立法上的不足以及执行中的偏差，监视居住的实践运行效果确实差强人意，存在一些问题，但是监视居住有特定的适用价值，监视居住是取保候审和逮捕之间必要的缓冲机制，具有二者所不具备的特殊诉讼功效，是查处某些刑事案件时保障侦查机关有效取证的重要措施，域外立法例在一定程度上表明监视居住有保留的必要性，监视居住仍应保留。实务部门对监视居住态度也比较复杂，一方面监视居住与变相羁押之间的界限不易把握，执行难度大。监视居住适用条件模糊，适用率低，且增加了执行机关的诉讼成本，不符合诉讼经济原则，但另一方面，由于办案的需要，又对监视居住措施特别是指定地点的监视居住措施有一定的依赖性，难以完全放弃该强制措施。

2012年新刑事诉讼法的修改，在立法层面对监视居住的存废之争作出了回应，再次确认了监视居住强制措施存在的必要性，并进一步明确了监视居住的适用条件、程序和范围，这为存废之争给出了官方结论，关于监视居住的存废之议或将就此降温。新刑诉法对指定居所的监视居住作出了较为详细的规定，并规定检察机关对指定居所监视居住实行法律监督，但监督的程序、规则尚无明确规定。

新刑事诉讼法第72条规定了可以适用监视居住措施的条件，可分为两种情况下的六种情形。第一种情况是指被监视居住人应符合逮捕条件，在可以或已经执行逮捕的前提下，因下列因素的存在可转而执行监视居住：患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。另一种情况是符合取保候审条件的，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

根据新刑诉法第73条，在可执行监视居住的前提下，犯罪嫌疑人无固定住处或涉嫌危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂犯罪在其住处执行有碍侦查的，可以在指定居所执行监视居住。并明确人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行实行监督。但对人民检察院如何对指定居所的监视居住实行监督没有具体规定。

指定居所监视居住的检察监督，应该包含决定监督和执行监督两个方面。对于公安机关决定执行指定居所监视居住的，应该对犯罪嫌疑人是否符合监视居住条件进行全面审查，对是否需要实行指定地点的监视居住进行全面考察。根据新刑诉法规定，对因无固定住处而实行指定居所监视居住的，可以由侦查机关自行决定，侦查机关为非检察机关的，由与侦查机关同级别的检察机关进行监督，侦查机关为检察机关的，由该检察机关作出指定居所监视居住决定，由上级检察机关核准。对犯罪嫌疑人涉嫌危害国家安全、恐怖主义、重大贿赂犯罪在住处监视居住可能有碍侦查，需指定地点执行监视居住的，由上一级公安机关或人民检察院批准，批准机关可视为决定机关，此情形的监督，批准机关为人民检察院的，应该由上一级检察机关进行监督。批准机关为公安机关的，应该由同级人民检察院进行监督。监督程序应该是公安机关作出指定居所监视居住的决定，由人民检察院核准，核准的期限和相关流程可以参照审查逮捕执行。对于检察机关自行决定执行指定居所监视居住的，可以参照职务犯罪批捕权上提一级的规定，由上一级检察机关进行监督。

与现行刑事诉讼法相比，新刑诉法关于监视居住的规定在以下方面是进步的：

1、明确了除无法通知外，24小时内必须通知家属。现行刑诉法只规定有指定居所的监视居住，但没有通知家属的规定，当时立法上考虑监视居住就在家里执行，不需要通知家属，却漏掉了指定居所监视居住的情况，现实操作中一般都是可通知可不通知。而现在新法明确规定，除无法通知的情形外，都要在24小时内通知家属，而不是通知所在单位。

2、指定居所监视居住决定机关提高一级。新刑诉法第73条第一款“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。

3、进一步明确和细化了监视居住适用条件。现行刑诉法规定，监视居住与取保候审的适用条件几乎相当，新法条文规定“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住。”同时规定“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”。

4、明确了监视居住对刑期的折抵。新法规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”

5、增加检察监督条款。新刑诉法第73条第4款规定“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。把决定和执行都纳入监督范围，体现了法制的又一进步。

但新刑诉法也有不够完善的地方，比如对错误执行指定地点监视居住的国家赔偿问题，违法相关程序规定的追责问题等。指定居所监视居住的错误执行，有两个层次含义，一是被错误的追究刑事责任，如将无罪者错当有罪者并采取强制措施，此为自始错误，是罪与非罪的错误；二是被不恰当的执行指定居所监视居住，把应适用其他措施的嫌疑人适用了指定居所的监视居住措施，此为适用错误，属措施不当的错误。对指定居所监视居住错误执行的救济，新刑诉法依然为空白，亟待在相关司法解释中完善。一般被错误追究刑事责任的，其救济都适用国家赔偿，但对被错误追究刑事责任而执行了指定居所监视居住的，因《国家赔偿法》中刑事赔偿仅限于错误拘留、逮捕和刑罚的执行，对错误的监视居住并未规定国家赔偿责任，有观点藉此认为国家不应当对此承担国家赔偿责任，此观点是错误的，因为指定居所监视居住对当事人人身自由的限制与剥夺实际上与逮捕无异，对当事人造成的影响与伤害也与逮捕无异，故相关司法解释应明确国家赔偿责任在指定居所监视居住中的适用。对适用指定居所监视居住措施不当的错误，如将有固定住处嫌疑人、非“三类特别”罪名案件嫌疑人执行了指定居所监视居住，或指定居所监视居住时间超过六个月的，新刑诉法亦未给出具体救济途径。考虑到指定居所监视居住情形的复杂性，不宜将监视居住的不恰当执行当做错案或程序错误对待，对此宜以办案质量和执法水平高低进行评价。嫌疑人被判处管制以上刑罚的，应按照新刑诉法第74条规定折抵刑期，嫌疑人被宣告缓刑或免于刑事处罚的，则将指定居所监视居住视为诉前羁押处理。□

（作者单位：海门市人民检察院）