浅析商标共存制度

钟丽萍

摘 要 商标共存在实践中广泛存在。虽然法律中没有相关的规定，但是司法实践已经开始予以认可。我国应尽快完善相关立法，对商标共存做出规定。

关键词 商标 商标共存 混淆理论

中图分类号：D923 文献标识码：A

一、商标共存的界定

世界知识产权组织（WIPO）在报告中曾指出，商标共存是两个不同的市场主体使用近似或者相同的商标从事商品销售或者服务，而不致相互干扰对方商业活动的情形。 目前，学界对于商标共存的界定并不一致。但是学者们普遍认为商标共存不同于商标侵权行为。

商标共存通常有以下几种情况：一是注册商标与未注册商标存在近似；二是两个相似的商标分别在不同类别分别注册，后来其中某一商标持有人的经营范围扩大而在其他商品类别上加以使用，造成了与另一商标适用范围的重叠；三是在商标注册主管机关审核时的疏忽，在同一或者类似商品核准近似商标；四是不同国家或者区域的厂商在同一商品或类似商品上使用同一或近似商标，当同时进入一国市场进行贸易，此时，在先的商标权利人会提起商标异议或者侵权诉讼；五是联合商标的单独转让造成的共存。

二、商标共存制度的产生原因和理论基础

商标的识别功能是商标共存产生的根本原因。只要消费者对商标不产生混淆，那么商标共存。其次，商标的符号信息化是商标共存产生的基础。而商标权的私权性是商标共存产生的人为性因素。最后商标注册的程序性是产生商标共存的制度性因素。

商标混淆理论认为， 指示商品或服务的来源是商标的最核心功能， 让消费者在购物时能够区分不同经营者提供的商品或服务， 是商标的最基本价值。因此是否可能导致消费者发生混淆， 成为了商标侵权的基本判断标准。 而在相同或者近似商标之间，是否具有混淆可能性成为区分商标共存和商标侵权的重要因素。在相同或者近似商标之间，如果其不存在混淆的可能性，那么就应当认为不侵权。

三、商标共存的立法现状和实践

商标共存作为一种客观存在的事实，在我国商标法却没有相关的规定。我国《商标法》第52条的规定是“近似必为侵权”的体现。吴汉东学者对“近似必为侵权”进行了剖析，从而得出“近似未必侵权” 。李扬学者则参照日本的商标法的规定介绍了商标共存的问题 ，从而支持了商标共存。其实依据现有的商标法，依然有商标共存的空间。

《商标法》第31条，商标申请人不得侵犯他人在先权利，不得抢注他人有一定影响的商标。同时在第41条规定了已经注册的商标违反第31条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。但是如果商标所有人没有在5年申请撤销，那么有一定影响的商标的所有人的撤销权消灭以后，其可以在原来的使用范围内继续使用该商标，注册人不能禁止商标所有人的适用，这时就会出现注册商标于未注册商标共存的现象。

《商标法》第53条规定因商标权引起的纠纷，当事人可以协商解决。根据商标权的私权属性，当事人可以在不损害他人利益及其公共利益的情形下行使其处分权。那么当事人之间通过签订共存协议使商标共存也是种可能性。

我国商标法律制度未规定商标共存，但是实践中商标权人为保护其商标而对近似商标提起的诉讼的情况也大量出现，法院起初否认商标共存，从近似即侵权对案件进行判决。但这种判决往往会导致败诉方遭受巨大的经济损失。如2007年“鸭王”案 。为此，法院实践中开始采用混淆理论，承认商标可以共存，其中两大“鳄鱼”案 开启了先河。

该案中法院认为商标近似应该是混淆性近似，即是否会造成市场的混淆。虽然原被告之间的商标在构成要素上近似，但是为了作出公平合理的判决，还应该考虑鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际。新加坡鳄鱼与拉科斯特股份有限公司的商标在构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似，并不必然导致其不能共存。因此，法院最后新加坡在国内注册的“卡帝乐鳄鱼”商标合法有效，出现两商标共存的局面。

早在2006年，商标评审委员会就基于历史且长期并存为由裁定长安汽车注册的奥拓商标有效，江南奥拓、长安奥拓分别为江南汽车和长安汽车所拥有。

四、商标共存的可能出现问题及其规制

商标共存存在于相同或者相似的商标之间，因此容易造成消费者混淆。作为一种事实存在，法律应该给予规定，以解决实际中出现的问题。同时为了避免混淆，在共存商标上附加区别性标记，也是一种行之有效的方法。

另外由于共存商标权人之间往往具有竞争关系，如果他们之间达成商标共存协议来划分市场、固定价格等，那么这就会构成垄断协议，这时我们要根据《反垄断法》的相关规定对其进行规制。□

（作者单位：中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业）

注释：

IP and Business： Trademark Coexistence，http：//www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/06/article_0007.html，2012年12月15日访问。

陈武：《论近似商标共存制度》，《知识产权》，第18卷第3期，2008年5月。

黄淳：《论我国大陆商标共存的成因与规制》，载于《重庆师范大学学报》（哲学社会科学版），2012年第4期。

邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，载于《电子知识产权》，2007年10月。

梅术文，王超政：《商标共存理论探析》，载于《重庆理工大学学报》（社会科学），2010 年第 3 期。

吴汉东：《知识产权法》，法律出版社，2004年，第240至250页。

李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社，2008年，第341至347页。

张玉敏：《在先使用商标的保护》，载于《中华商标》，2002年02期。

北京市第一中级人民法院民事判决书（2007）一中行初字第966号，北京市高级人民法院行政判决书（2008）高行终字第19号。

中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2009）民三终字第3号。

李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社，2008年，第369页。