劳务派遣何去何从

周彩云

2013年7月1日，新《劳动合同法》开始实施。然而，新法的内容相对比较原则，其中有很多细节仍需予以明确。2013年8月7日，备受关注的《劳务派遣管理规定（征求意见稿）》（以下简称《规定》）终于开始公开征求意见。《规定》在现有法律、行政法规的基础上，明确了不少内容，应当予以肯定。

细分劳务派遣与业务外包界限

一直以来，劳务派遣与业务外包的界限都没有很明确的法律规定，以致实践中许多人对二者的区别不甚了解，甚至将二者混淆。这也就导致了“假外包、真派遣”等现象的出现，即很多公司名义上是外包，实际却在以劳务派遣的模式用工，签订劳动合同、支付工资、缴纳社保。本次《规定》草案首次对劳务派遣和业务外包的界限予以区分及明确：是否对劳动者的劳动过程直接进行管理。若对劳动者的劳动过程直接进行管理，则属劳务派遣；若不直接进行管理，则属业务外包。

其实，劳务派遣与业务外包最直接的外在区别就在于劳动者的管理权归属问题。根据劳务派遣的相关规定，劳务派遣中，劳动者的管理权与法律意义上的用人单位是分离的，劳动者虽然是与劳务派遣公司建立劳动关系、签订劳动合同，但其日常管理权则是属于用工单位的；而在业务外包中，劳动者的管理权与用人单位并未发生分离，依然属于承包方，发包方与劳动者之间并无直接关联。

需要提醒广大用人单位的是，实际操作中，对承包方的员工，要以“不管”为原则，以适当“间接管理”为补充，切忌进行直接管理。换言之，就是只管“结果”不管“过程”，直接通过协议，以书面方式约定公司对于“结果”的要求，如质量、规格、品质等等。

明确不受“三性”限制的情形

根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的相关规定，可以与劳动者建立劳动关系并签订劳动合同的用人单位包括：企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所、国家机关、事业单位、社会团体等组织，以及这些组织依法设立并依法取得营业执照或登记证书的分支机构。

可见，仍有一些性质的机构被排除在外，即外国组织在中国依法设立的代表机构，这包括外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织。

这就意味着，上述外国组织在中国依法设立的代表机构将不能使用劳动合同用工，无法与其员工直接建立劳动关系。但是这些代表机构又有着必要的用工需求，所以，这些机构只能通过劳务派遣解决用工问题。

然而，《劳动合同法》修改时并未排除上述代表机构对劳务派遣有关限制性内容的适用，那就意味着，针对这些代表机构，同样要适用三性岗位限制、比例限制，即这些机构将不可避免地面临所有岗位的派遣以及百分之百的劳务派遣用工比例，但这显然是不符合实际需要的。

《规定》草案中，明确将上述代表机构排除在三性岗位限制和比例限制的适用范围之外，这无疑对上述代表机构是个利好，也使得劳务派遣限制更趋合理化。

明确无固定期限劳动合同的适用

自《劳动合同法》开始实施，企业对于无固定期限劳动合同的恐惧似乎一直没有停止过，更有不少用人单位试图通过劳务派遣来规避无固定期限劳动合同的适用。然而实际上，劳务派遣用工过程中，是否适用《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的条款，

这一问题一直存有争议。

根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。对于“二年以上的固定期限劳动合同”，有人认为，根据该法第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。可见，固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同是两种并列的、不同的劳动合同形式。因此，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间不能订立无固定期限劳动合同。此外，既然劳务派遣在临时性、辅助性或者替代性岗位适用，那么就不应当适用无固定期限劳动合同的有关条款。

但也有人认为，《劳动合同法》并未明确排除无固定期限劳动合同条款对劳务派遣用工的适用，而且，从保护被派遣劳动者合法权益的角度考虑，应当在劳务派遣过程中适用有关无固定期限劳动合同的条款。

根据《规定》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。《规定》所持态度，属于相对适用无固定期限劳动合同的条款。具体来讲，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间原则上应当订立固定期限劳动合同，而不适用无固定期限劳动合同的有关规定。但若劳务派遣单位与被派遣劳动者双方自愿协商一致（在实践中，则体现为用工单位也同意），也可以订立无固定期限劳动合同。

此条款若能在正式出台的《劳务派遣管理规定》中出现，对很多企业来讲，将有了可操作的法律依据。

规范跨地劳务派遣行为

我国各地经济发展极其不平衡，导致各地劳动报酬、社保缴纳及待遇存在差异，而《劳动合同法》仅限制了劳动报酬以及劳动条件，并没有提到社会保险的问题，因而大量催生了异地派遣行业的发展。

异地派遣的迅速发展，以及大量同工同酬争议的发生给政府造成了巨大的压力，很多地区出台若干限制性规定予以规范。如上海规定，由外省市派遣机构在上海用工，必须在上海缴纳社保，如果在上海没有分支机构的，则由在上海的用工单位为派遣员工缴纳；江苏省则直接规定，跨地区派遣必须在用工单位所在地缴纳社保。而实际上，用人单位在注册地或者实际用工所在地缴纳都是合法的。

本次公布的《规定》中，就对异地派遣待遇标准进行了合理的规定。其中，劳动报酬、劳动条件的适用，参照了《劳动合同法实施条例》的规定，即原则上按照用工所在地的标准，如劳务派遣公司所在地标准高于用工所在地，同时又约定适用劳务派遣所在地的，则适用劳务派遣所在地的标准。而对于社保缴纳问题，《规定》中没有严格限制，而是规定用工单位所在地没有分支机构或子公司的，应当在劳务派遣所在地缴纳。

明确构成“直接用工”情形

由于“新法”刚刚出台，很多用人单位都碰到过员工将单位告到劳动仲裁委，主张单位违法使用劳务派遣，要求单位赔偿的情况。实际上，大家都对修改的有关违法使用劳务派遣的罚则存在一个疑问：限期整改，不整改罚款，罚完以后如果还不整改该如何处理？

《规定》第三十七条对此予以明确，用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据《劳动合同法》第九十二条第二款有关规定，罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补签劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。

同时，《规定》第十四条明确，用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工之日起计算，从而明确了用工单位对被派遣劳动者的劳动合同订立需履行最基本的审查义务。这项条款，实际是对有关违法派遣或者违法用工的罚则，对于用人单位后续规范操作具有指导性意义，且没有将所有非法使用劳务派遣界定为直接用工，给了用人单位一定的自我改正空间。

当然，新法也并非完美，还有很多实践中的问题仍未给出合理的解释，问题和困惑依然不少，劳务派遣究竟何去何从，不仅是立法者，对于广大劳务派遣单位以及用工单位而言，同样任重道远。