《消费者权益保护法》修改中的若干争议问题研究

徐海燕

(对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

1993年通过的《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)颁布与实施以来，对保护消费者权益，规范企业经营行为、建立公平公正的交易秩序、优化经营者之间的公平竞争秩序、拉动国民经济稳定增长、增强民族经济竞争力、推动我国社会主义市场经济体制的完善、唤醒全社会权利意识和法治意识、构建社会主义和谐社会发挥了积极作用。但随着时间的推移，新型的消费理念、消费模式与消费品层出不穷，企业的商业模式、盈利模式也在不断创新，现行《消法》已不能完全满足消费者保护的新需求与新期待。为进一步夯实消费者权益的的内涵，拓宽消费者权利的外延，强化商家的社会责任，全面建设消费者友好型社会，全国人大常委会启动了《消法》修改程序，并于2013年4月23日将《消费者权益保护法修正草案》(以下简称《消法修正案一读草案》)提请十二届全国人大常委会第二次会议一读审议。一读审议后，全国人大常委会于2013年4月28日将《消法修正案一读草案》在中国人大网公布，向社会公开征集意见。①《消费者权益保护法修正案(草案)条文及草案说明》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2013-04/28/content_1793762.htm 2013年4月29日浏览。本文拟就此次修法中的若干争议问题做一初探。

一、消费者后悔权制度的引入与完善

为弘扬契约正义精神，规范经营者的营销行为，强化消费者的公平交易权，《消法修正案一读草案》明确引入了消费者的后悔权制度:“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，但根据商品性质不宜退货的除外。经营者应当自收到退回货物之日起七日内返还消费者支付的价款。”②同①

“后悔权”并非严谨的法律概念，而是大众化的通俗说法。严格说来，后悔权可称为消费者单方合同解除权，是指消费者在消费合同成立并生效之后，破例依法定条件和程序解除合同的民事权利。后悔权制度在国外法上称为“冷静期(cooling-off period)制度”或者“无因退货制度”。

基于诚实信用原则和契约严守原则，消费者本应严格履行自己与经营者签订的消费合同。倘若消费者签订的合同显失公平，消费者在缔约时受到欺诈或胁迫或存在重大误解，消费者固可依据《合同法》第54条行使撤销权。但撤销权制度无法取代后悔权制度。“冲动是魔鬼”，在经营者巧舌如簧的促销劝诱下，很多消费者会产生消费冲动心理。一些经营者瞄准了这一心理状态，故意实施诱导消费的心理战术，甚至给消费者彻底洗脑。很多头脑发热的消费者在不冷静、不理性的心理状态下，仓促与经营者签订不明智、而又无法享受《合同法》第54条救济的消费合同。由于消费者无法行使撤销权，消费者只能为经营者的不理性营销和自己的一时冲动付出高额代价。

为遏制直销企业的不理性营销，2005年《直销管理条例》第25条第2 款引入了后悔权制度，允许消费者自购买直销产品之日起30日内退货。我国法学界自2009年开始亦有学者主张导入消费者后悔权制度。“最苛刻的消费者会促生最优秀的企业家，会产生最具有竞争力的企业。后悔权实际上是把保护消费者权益关口前移，由过去靠法院的仲裁机构做消防队员救火，提前到预防为本。这种治本之策对于缓解整个消费品领域的不和谐现象，对降低仲裁机关和人民法院的案件审判压力，对于鼓励消费者更大胆地去消费都是有好处的”。①刘俊海:《后悔权实际上是将保护消费者权益关口前移》，http://news.xinhuanet.com/politics/2009-06/15/content_11544275.htm#2013年4月29日浏览。

后悔权制度以追求契约正义与实质性契约自由为目标，有助于将消费者权益保护关口前移。《合同法》第54条赋予消费者的合同撤销权需要借助诉讼或仲裁程序实现。相比之下，后悔权原则上可由消费者直接向经营者主张。后悔权制度既会减轻法院与仲裁机构的裁判压力，也会鼓励消费者大胆消费、放心消费。

后悔权制度还会促使经营者的营销行为更趋理性，进而构建多赢共享、诚实信用的消费环境。为降低消费者行使后悔权的概率，经营者就会主动告别钓鱼式营销手法，转而如实向消费者披露消费信息。因为，即使经营者如愿以偿地打昏消费者头脑，消费者亦在头脑不冷静时与经营者签约，但日后消费者头脑清醒时依然有机会解除合同。既然上钩的鱼可以依法逃掉，经营者就没有动力误导消费者。

从新闻媒体与社会公众对后悔权制度的导入的积极反应来看，立法者引入后悔权制度的目的与制度设计获得了充分肯定。当然，亦有少数人担心后悔权制度会助长消费者失信行为，如滥用后悔权，以达到免费使用商品的目的。这种担心诚属多余。

首先，为规范后悔权行使，预防后悔权滥用，尽快稳定交易秩序，立法者会科学设定消费者行使后悔权的法定情形、法定程序与法定期限。因此，后悔权的适用范围具有有限性，并非漫无边界。

其次，绝大多数消费者是诚实善良的，他们通常会自觉履行自己在深思熟虑后签订并生效的合同。从市场经济国家的推行消费者后悔权制度的实践来看，绝大多数消费者是诚实守信的。只要消费者在行使后悔权时遵守法定条件与程序，就不会导致诚信的经营者遭受严重亏损。

其三，绝大多数消费者不理性消费的根源在于经营者的不理性营销行为。经营者的营销行为理性了，消费者的不理性消费的概率以及行使后悔权的概率自然会大幅降低。当然，教育广大消费者树立理性消费、科学消费、文明消费、节俭消费、诚信消费的理念也很重要。

其四，即使有少数消费者滥用后悔权，但与后悔权制度带给经营者的无限商机相比，个别消费者滥用后悔权的小概率事件给经营者带来的成本与其带给经营者的巨大商机相比，孰轻孰重，商人自有明断。若无后悔权制度，固无消费者滥用后悔权之可能，但经营者的不理性营销会导致消费活动萎缩，进而损害经营者自身利益。因为，消费越旺盛，经营者越赚钱。

其五，后悔权制度帮助消费者回归理性消费、明白消费、放心消费后，后悔权的行使频率也会大幅降低。最苛刻的消费者会促生最具有竞争力的企业和企业家。自觉尊重消费者的后悔权，是经营者对自己的品牌与产品质量有自信心的表现，有利于提升企业的核心竞争力。要从根本上杜绝消费者行使后悔权的现象，经营者应当眼睛向内，千方百计提高产品或者服务质量，彻底改变运用厚黑学和三十六计开展误导性营销的做法，进一步改进售后服务政策。经营者和消费者本身不是对立双方，而是合作伙伴。若把消费者和经营者看作共生共荣的互惠合作关系，就会发现后悔权制度是消费者与经营者多赢共享的制度选择。

就立法完善而言，建议进一步扩大后悔权制度的适用范围。《消法修正案(草案)》采用了概括加列举的方式，除了列举网络、电视、电话、邮购等四种情形，还设有兜底条款。总体来看，这种立法态度有助于保证后悔权的适用范围既不过大，也保有一定弹性。为了进一步拓宽后悔权的适用范围，建议除现行立法草案提及的“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品”的情形之外，还应明确列举上门推销、直销以及先交钱后看合同或先交钱后签合同的买卖等营销方式。

除了基于上述方式订立的合同外，立法者对消费金额巨大的消费合同，也应该赋予消费者后悔权。至于消费金额的巨大的认定标准，可以参酌《民事诉讼法》第162条在界定简单的民事案件的标的额的立法例，将基层人民法院和它派出的法庭审理标的巨大的金额确定为消费者所在省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资的20 倍。既然消费者要倾其一生之所有或者全家之所有而购买商品或者服务，让消费者例外享有后悔权，也符合公平理念。

二、公益诉讼制度的导入与完善

为大幅降低消费者维权成本、提高消费者维权收益、降低商家失信收益、提升商家失信成本，《消法修正案一读草案》第19条将2012年8月31日全国人大常委会通过的《民事诉讼法》第55条规定的公益诉讼制度引入消费者权益保护领域:“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”

公益诉讼制度有助于大幅降低消费者维权成本，大幅提高消费者维权收益，大幅提高商家失信成本，大幅降低商家失信收益，进而全面提升全社会的诚信度。根据以上制度设计，在未来出现大规模消费侵权案件时，消费者组织就可以原告身份挺身而出，直接向人民法院提起诉讼。在此种制度设计中，消费者组织是形式意义、法律意义上的原告，受害消费者则是实质意义、经济意义上的原告，消费者组织实际上是消费者的法定诉讼代理人。但受害消费者无需出资聘用律师，也无需亲自去法院出庭，只需把身份证号码、银行卡信息与受损证据提交给原告消费者组织，就可正常工作与生活，坐享胜诉利益，进而实现零成本维权的梦想。

公益诉讼制度的导入也是消费者组织的维权职责创新。虽然1993年《消费者权益保护法》第32条授权消费者组织就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼，但由于原《民事诉讼法》要求原告必须与本案有直接利害关系，消费者组织对消费者维权诉讼的支持功能仅限于道义与理论上的后台支持。而消费者组织提起公益诉讼制度的导入将使得消费者组织直接从后台走向前台，有助于提升消费者组织的维权能力与公信力。

值得注意的是，《消法修正案一读草案》只允许省级以上的消费者组织提起公益诉讼，不允许其他消费者组织提起公益诉讼利弊参半。严格限定消费者组织的原告资格好处有三:一是，确保诉讼的规模经济效益，原告代表的消费者人数越多，法院与当事人的诉讼效率越高，诉讼成本越低;二是，有助于统一人民法院的裁判尺度，避免同案不同判的问题;三是，有助于在一定程度上对抗地方保护主义对公益诉讼的不当干扰。此外，原告资格的适度限定也符合我国当前基层消费者组织能力建设参差不齐的实际情况。

当然，《消法修正案一读草案》中的公益诉讼制度也需要进一步完善。首先，鉴于消费者组织提起公益诉讼的资源有限，为确保好钢用在刀刃上，为确保消费者对不宜纳入公益诉讼的消费侵权案件直接提起诉讼的权利，建议适度限定消费者组织提起公益诉讼的情形，并将“侵害众多消费者合法权益的行为”改为“侵害不特定众多消费者合法权益的行为”。

其次，建议将提起公益诉讼的消费者组织扩大到地市级消费者组织。虽然《消法修正案一读草案》将消费者公益诉讼的原告限定为省级以上的消费者组织具有一定合理性，但弊端同样明显。按照该方案，我国享有原告资格的消费者协会总数仅有30 余个，显然无法应对我国正处于大规模区域性消费侵权案件高发期的维权需要。为适度减轻中消协和省级消协的工作压力，建议将提起公益诉讼的消费者组织扩大到地市级消费者组织。中消协原则上对跨省市的大规模消费侵权案件提起公益诉讼，省级消费者组织原则上对省内跨市的大规模消费侵权案件提起公益诉讼，地市级的消费者组织就本市内的大规模消费侵权案件提起公益诉讼。当然，各级消费者组织要形成分工合作、无缝对接的公益诉讼渠道。

其三，为鼓励公益诉讼，建议人民法院采取公益诉讼友好型的司法政策。例如，建议人民法院在立案时对消费者组织免收预缴的案件受理费。消费者组织胜诉的，案件受理费由败诉经营者承担;消费者组织败诉的，无需承担案件受理费。又如，消费者组织胜诉时，其支出的合理的律师费和取证等费用亦由败诉商家承担。再如，消费者组织胜诉的，败诉商家应在依照裁判文书支付赔偿款项之外，还应向胜诉消费者组织交纳其胜诉金额的一定比例(如5%)作为消费者组织的诉讼支持金，且不低于特定金额(如消费者组织所在地上年度人均年收入)。

其四，为维护受害投资者的权利，并充分尊重受害投资者的选择权，建议对受害消费者参与公益诉讼采取“默示参与、明示退出”的政策。消费者组织提起公益诉讼时，消费者组织被推定为代表全体受害消费者的诉讼代理人，但这种代理乃基于立法者的善意推定。而且，公益诉讼的本意是造福消费者，降低受害消费者维权成本。倘若受害消费者拒绝消费者组织代表自己维权，当然可自愿退出公益诉讼程序，但应以明示方式为之。退出公益诉讼程序后，受害消费者即有权亲自或另行委托代理人提起民事诉讼。

其五，为确保受害消费者的损害赔偿利益，建议消费者组织将其在每个案件中的胜诉利益设立若干项具有信托财产性质的赔偿基金，由被代表的受害消费者按照人民法院确认的赔偿标准、凭自己的身份证明，随时领取归属自己的财产利益。

其六，为提高公益诉讼制度的效率，消费者组织提起的公益诉讼类型涵盖受害消费者可以提起的各类民事诉讼，既囊括给付之诉，也囊括确认之诉与变更之诉。

三、惩罚性赔偿制度的引进与完善

为重拳制裁商业欺诈行为，1993年的《消费者权益保护法》第49条规定了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度惩罚和震慑了失信企业，调动了广大消费者与奸诈经营者开展法律斗争的积极性，培育了一大批王海式的聪明消费者，维护了广大消费者的共益权，优化了消费环境。但对消费者的利益激励仍有局限，对商业欺诈行为的制裁力度仍显脆弱。

为进一步完善惩罚性赔偿制度，《消法修正案一读草案》将第49条改为第54条第1 款，修改为:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的两倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”;增加一款，作为第54条第2 款:“经营者有明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供的欺诈行为，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，依法追究刑事责任;受害人有权要求所受损失两倍以下的民事赔偿。”

草案中的该条规定虽进步明显，但惩罚性赔偿力度依然不大。首先，惩罚性赔偿虽有500 元的保底条款，但惩罚性赔偿幅度只有消费者消费价款的两倍。过于吝啬的惩罚性赔偿会抑制受害消费者寻求惩罚性赔偿的内在动力，进而鼓励和纵容经营者欺诈。其次，在缺陷商品或服务致人伤亡时，受害人仅有权要求所受损失三倍以下的惩罚性赔偿。此乃经营者承担惩罚性赔偿责任的最高限额。既然经营者事先知道自己的最高赔偿责任限额，也不会有动力和压力预防侵权行为的发生。其三，经营者承担惩罚性赔偿责任的主观过错心态仅限于“经营者明知商品或者服务存在缺陷仍然向消费者提供”的情形，不仅放纵了重大过失行为，而且显著增加了消费者举证负担。

建议将前条规定修改为:“经营者提供商品或者服务时隐瞒真相、虚构假象的，无论消费者在与经营者订立合同时是否知悉该欺诈事实，经营者均应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的十倍以上，且不低于消费者所在地上年度一个月的人均收入。经营者明知或者应知商品或者服务存在缺陷仍然向消费者提供，造成死亡的或者健康严重损害的，受害人有权要求所受损失十倍以上的惩罚性赔偿，且不低于消费者所在地上年度六个月的人均收入”。

笔者的修改建议有五大创新:一是，对所有惩罚性赔偿均采取“上不封顶、下要保底”的态度，有助于提升经营者的失信成本和消费者的维权收益;二是，大幅提升惩罚性赔偿的倍数，分别由两倍统一提高提高到十倍，以充分彰显惩罚性赔偿的威力;三，是取消了以绝对金额作为惩罚性赔偿最低标准的做法，并代之以消费者所在地上年度的人均收入。这有助于完善最低惩罚性倍数与最低赔偿额由消费者择高选择的赔偿标准，有助于确保最低赔偿限额能够包容与消化通货膨胀等因素对消费者的不利影响，确保消费者在消费标的金额不高、消费者遭受损失金额不高时获得的惩罚性赔偿金额不至于过低;四是，对欺诈的认定不再苛求经营者是否主观故意，也不再苛求消费者的缔约行为与经营者的欺诈行为之间是否有因果关系。未能识破欺诈的消费者固然享受惩罚性赔偿。能够识破欺诈的消费者也可享受惩罚性赔偿。要坚决摒弃“知假买假者不是消费者”的错误观念;五是，将经营者对伤亡消费者及其近亲属承担惩罚性赔偿的主观责任要件由“明知商品或者服务存在缺陷”的情形扩大到“明知或者应知商品或者服务存在缺陷”的情形，以充分体现生命至上、安全至上、以人为本的理念。

基于契约自由的精神，经营者与消费者可自由约定高于法定倍数的惩罚性赔偿条款。法院不得以此种约定高于法定惩罚性赔偿倍数而认定其无效。从立法目的来看，法定惩罚性赔偿仅是消费者获得惩罚性赔偿的最低限度，而非消费者获得惩罚性赔偿的最高限度。倘若经营者与消费者明确约定更高程度的惩罚性赔偿条款，自然不违反立法本意。

四、举证责任倒置制度的引入与完善

信息就是财富与力量。由于经营者垄断有关其生产的商品或者提供的服务的性能、缺陷及潜在危害的全部信息，消费者的谈判能力无法与经营者抗衡。即使个别消费者的私人财富足以与经营者抗衡，但由于信息占有的不对称，仍难以摆脱弱者地位。民事诉讼与仲裁中的基本证据规则“谁主张，谁举证”，对无法举证的消费者而言无疑是雪上加霜。即使有“举证责任倒置”的例外规则，但其适用范围十分狭窄。因此，消费者占有信息的天然有限性往往使其在维权诉讼中败下阵来。

为适度减轻消费者的举证责任负担，适度加重失信经营者的举证责任，从而避免受害者由于举证不能而遭受不利后果，《消法修正案一读草案》增设以下规定:“经营者提供的机动车、微型计算机、电视机、电冰箱等耐用商品或者装饰装修等服务，自消费者接受商品或者服务之日起六个月内出现瑕疵，发生纠纷的，由经营者承担相关举证责任。”

举证责任倒置的理念在于，谁占有的信息多，谁就应承担更多的举证责任。就机动车、微型计算机、电视机、电冰箱等耐用商品或者装饰装修等服务而言，商家对其生产或者提供的商品或服务的优缺点与潜在风险等了如指掌，而消费者往往蒙在鼓里。倘若占有信息较多的商家都无力证明自己清白、无力证明自己的商品或服务没有缺陷，苛求占有信息少的消费者更无力证明自己购买的商品或者服务存在缺陷。由于消费者维权难的核心是举证难，因此该条规定有助于降低消费者维权成本，提高维权的成功概率，实现商家与消费者之间的实质平等。

遗憾的是，该条规定的适用范围有限，且举证责任倒置的对象仅限于消费者接受商品或者服务之日起6 个月内出现瑕疵的情形。为进一步加大消费者权益保护力度，建议进一步扩大举证责任倒置的适用范围。举证责任倒置制度既要适用于机动车、微型计算机、电视机、电冰箱等耐用商品或者装饰装修等服务适用，也要适用于各类商品或者服务。只要商家加大内部控制力度，及时固化有关商品或服务缺陷的相关证据(包括生产流程、质量控制、合同、发票与产品身份信息)并非强人所难。鉴于6 个月的时间较为短暂，不利于消费者行使诉权，建议将举证责任倒置的对象扩张于消费者接受商品或者服务之日起1年内出现瑕疵的情形。

五、“霸王合同”法律规制的创新与完善

“霸王合同”是广大消费者对显失公平的格式合同深恶痛绝的形象化表述。“霸王合同”之所以泛滥成灾，主要是由于一些经营者、监管者与司法者一叶障目，片面地强调了“契约自由”，而忽视了契约正义;即使谈及契约自由，又仅强调形式上的契约自由，而忽视了实质上的契约自由。似乎，契约精神的全部内容就是契约自由精神，不包括契约正义精神;而且，契约自由又仅仅意味着形式上的契约自由，尤其是消费者与经营者“签字”的自由。

殊不知，当经营者把自己单方起草的格式合同交给消费者签字时已经剥夺了消费者起草合同的权利及其与经营者对等谈判的自由。至于合同的内容成为经营者自我赋权、损害消费者利益的手段也就无任何悬念了。消费者在“霸王合同”上“签字”时看似自由，但在无法或很难识别合同陷阱或改选其他经营者时，即使签字，也很难反映其内心真意。徒有契约自由外观、而缺乏契约正义元素的消费合同即使获得严守，也会侵害消费者权益、扭曲市场资源配置机制。因而，在市场经济体制不完善、市场竞争不充分的情况下，片面注重契约自由的思维很容易为霸王条款的盛行提供制度温床，广大消费者对霸王条款的口诛笔伐也绝非偶然。

为匡扶契约正义，提升广大消费者在缔约活动中的话语权，确保格式合同具备多赢共享的特性，公允造福消费者与经营者双方，《消法修正案一读草案》对1993年《消费者权益保护法》第24条规定修改如下:“经营者使用格式条款，应当以明显方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明”;“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

与1993年《消费者权益保护法》第24条规定相比，上述制度对格式合同的规制制度确有创新，但仍有不足。建议对《消法修正案一读草案》中的上述规定予以完善:经营者制订格式条款时，应当根据公平原则与诚实信用原则确定经营者与消费者的权利义务。经营者制订格式条款之前，应当在网站或新闻媒体上公示格式条款草案，并认真听取当地消费者协会和消费者的意见;不予采纳的，应以书面形式公开解释不予采纳的理由;经营者不作解释或解释理由不成立的，必须采纳消费者协会和消费者的意见。为尊重消费者对霸王合同的知情权与选择权，经营者使用格式条款时应以引人注意的显著方式，提醒消费者注意商品或服务的数量、质量、价款或费用、履行期限、履行方式、风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以书面和口头说明。

鉴于负责审查格式条款的监管部门很少纠正霸王条款，建议立法者健全监管部门对格式合同的行政审查和纠偏机制，引入公众听证程序，积极发挥行政指导职责，敦促格式合同提供方见贤思齐。为督促监管部门勤勉行政，建议加大对监管懈怠行为的问责力度。为根除行业协会姑息纵容会员企业见利忘义的短视现象，杜绝行业规则为霸王条款招魂张目的行为，行业协会制定的行业规则限制消费者权利和义务的，也必须召开听证会，认真听取当地消费者协会和消费者的意见。仲裁机构与人民法院要及时确认霸王条款无效，公众与媒体也有权监督霸王合同现象。