从属性观念下共犯形态论之阶层考察——兼议构成要件符合形态论之提倡

阎二鹏

(海南大学 法学院，海南海口 570228)

共犯形态论所论及之“形态”，并非我国刑法学界一般研讨之“犯罪停止形态”、“罪数形态”等理解，而是针对三阶层的犯罪论体系对应的构成要件符合性、违法性、有责性三种不同层面意义上所影响的共犯成立范围而言。在我国传统的四要件犯罪构成理论体系内部，能否进行一定的改造以形成类似阶层式的判断方法在学界虽有争议，但通说在共同犯罪成立条件上却采用了与责任形态论具有相同意旨的理论主张。同时，赞同违法形态论与构成要件符合形态论的观点也已初露端倪，对此应如何评价与反思也是学界无法回避之问题。

一、回溯本源——限制正犯与扩张正犯概念

在今天，罪刑法定原则作为刑法的基本原则已经深入人心。“罪刑法定的司法化即其实现要依靠犯罪构成要件的类型性、定型性”亦成为学界的共识，以构成要件作为所有刑法问题的源头是罪刑法定实现的重要保障，在共犯论中，以构成要件符合性作为共犯论研究的基点是此一观念的贯彻。从大陆法系共犯论的沿革来看，以构成要件为中心的正犯概念被视为联结共同犯罪的纽带和共同犯罪人分担刑事责任的基本线索，正犯概念作为共犯论中的基石性范畴早已确立，正是在与构成要件关联之意义上形成限制正犯概念与扩张正犯概念两种基本理论立场。而犯罪参与论中的诸多问题，例如共犯从属性与独立性、共犯处罚根据、间接正犯之正犯性论证等皆是在处理构成要件符合性的问题，换言之，都是以上述两种正犯概念作为基本的逻辑起点的。如果忽略对此问题的说明而直接跨越至共犯具体问题的研讨，例如抛开限制正犯概念与扩张正犯概念的逻辑主张，迳行分析共犯从属性与共犯独立性之内涵必然使人无所适从，亦无法保证其逻辑上的一致贯通。是故，限制正犯概念、扩张正犯概念与构成要件符合性之关联理应将其作为整个共犯论之基石范畴予以确立，对共犯论具体问题之研讨均应回归此一基本立场。

限制正犯概念将正犯局限于以自己的身体动静直接实现构成要件的人，除此之外的参与者都是共犯。教唆行为、帮助行为既非构成要件的行为，教唆犯、帮助犯也未亲自实现构成要件，因此教唆犯、帮助犯即非正犯。按照限制正犯概念的逻辑，教唆犯与帮助犯并未亲自实施构成要件，教唆行为与帮助行为即非构成要件行为，如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则，则教唆与帮助者皆无处罚的根据。因此，立法上关于教唆犯、帮助犯的处罚规定是扩张刑罚的表现，教唆和帮助在这种概念之下即被称为“扩张刑罚事由”。［1］以限制正犯概念作为理论前提，在共犯立法模式上形成了二元参与体系;扩张正犯概念则认为，对犯罪的实现起任何条件作用的人，都是实施了符合构成要件的实行行为的人，因而都是正犯。传统意义上的教唆犯、帮助犯、间接正犯等诸种行为模式与直接正犯一样，均属于实施了符合构成要件的实行行为的人，在规范价值上并无区分之必要。［2］以扩张正犯概念作为理论前提，在共犯立法模式上形成了一元参与体系。①理论上，扩张正犯概念也可能用来解释二元参与体系，即“在扩张正犯概念下，刑法上有关教唆犯及帮助犯之明文规定，性质上乃鉴于加攻程度之别，而对可罚性范围进行限缩之刑罚限制事由。”(参见林山田:《正犯与共犯之基本问题》，载《刑事法论丛(一)》，台大法学院图书部1997年版，第2页。)但这一明显抵触实证法的理解已为多数学者所抛弃，使其仅具历史沿革之意义。

就方法论而言，限制正犯概念与扩张正犯概念代表了两种截然不同的分析方法。前者坚持对刑法中的诸概念做纯粹物理的、自然意义的解读，而后者则主张对刑法中的诸概念进行规范的、价值的分析，而此两种分析方法之形成并不是偶然的。限制正犯概念产生的19 世纪正是概念法学占据强势支配地位的时代，此方法论反映在刑法学研究中，则是绝对、机械的理解构成要件行为，“只有亲自实施构成要件行为的人才是刑法所处罚的对象”观念的提出就是顺理成章的;而扩张正犯概念产生的20 世纪前半叶则是目的法学、利益法学、社会学法学等反自然主义概念法学的方法论勃兴之时，此种思潮投射在刑法领域就是对刑法中的诸概念进行规范、价值的把握，而摒弃自然意义的解读。对于上述逻辑关联，西原春夫先生的说法可谓一针见血:“扩张正犯论是作为对19 世纪过分从自然科学的、实证主义的角度来理解刑法概念的一种反动而出现的。可以说，这是当时完全从价值上和规范上把握法学概念之风潮的一种体现。”［3］简言之，限制正犯概念与扩张正犯概念之差别源于对构成要件符合性进行形式的还是彻底实质的解释立场。实质解释立场下形成的扩张正犯概念，虽然可在将行为最大可能的入罪问题上提供相当之便利，但却是以构成要件以及实行行为的定型性、类型性的消解为代价的。如此，当然无法发挥“构成要件”之除罪机能，如果说罪刑法定原则的真谛在于“无法无罪”而非“有法有罪”，则构成要件类型性所形成之除罪机能必然是实现此一诉求的必由途径。正是基于对扩张正犯概念下“更有脱离法治”之担忧，将限制正犯概念作为共犯论的前置性逻辑起点在当今学界获得了通说的地位。与之对应，在当今大陆法系国家，以限制正犯概念为理论基点所形成的区分制的共犯立法体系获得了绝大多数学者的认同，而以扩张正犯概念为理论基点所形成的统一正犯立法体系只为意大利、奥地利等少数国家立法所采纳。②即使在统一正犯立法下的国家内部，学理上也出现了多元化的状态，坚持在学理上作出一定的区分的作法，也获得了一定的支持，完全不区分的立场，其内部事实上也呈现了一定的松动。参见任海涛:《统一正犯体系之评估》，载《国家检察官学院学报》2010年第3 期。

由于在限制正犯概念的基本立场下，教唆犯、帮助犯(狭义共犯)必然不符合基本的构成要件，其可罚性必须结合刑法总则关于共同犯罪的规定才能予以说明，因此，“适用有关共同犯罪的法律规定，必须以处罚单个主体的法律规定为前提，并以这种规范为基础来‘扩张’它所规定的典型行为。”［4］329在这样的逻辑之下，共犯最终是借助于总则某种抽象性概念规定，方被视为最终符合分则构成要件，从而对构成要件的法益侵害结果负责，由此，共犯从属性的观念得以确立。这种从属性从本质上看，是一种以构成要件为核心的法律规范之从属性，正如帕多瓦尼所言，“事实上，如果一定要说共犯行为具有从属性的话，那么，这种从属性也不是共犯行为的从属性，而是处罚共犯行为的法律规范的从属性”。［4］24法律规范的从属性既为构成要件符合性提供了根据，同时也提供了法益侵害结果归责的范围。①学界亦有观点主张对共犯从属性之内涵进行分层次之把握。参见李洁、谭堃:《论共犯从属性理论的内涵》，载《国家检察官学院学报》2011年第1 期。相反，扩张正犯概念由于对构成要件进行规范的把握，使得教唆犯、帮助犯与正犯一样都具有构成要件符合性，狭义共犯获得刑事处罚的根据即与正犯一样，在于刑法分则对构成要件的规定，而不在于刑法总则中的共犯规定，换言之，即使没有刑法总则关于共同犯罪的规定，教唆、帮助行为仍然属于该当构成要件的行为方式之一。如此，共犯之可罚性依据并不需要从属于正犯，其处罚根据是独立的，在事实上，共犯通过正犯实现法益侵害，这种所谓的“从属”只是一种对于外在事实的利用关系，在与构成要件关联之意义上，并无从属性原则适用之可能。②由此可见，源于限制正犯概念与扩张正犯概念互异之特性，于共犯从属性与独立性问题上应无折中之可能，所以，我国学者所提出的“教唆犯二重性”之主张在逻辑上即存在无法克服之障碍。

在从属性原则之下，更重要的问题在于要素从属性即从属性程度的分析，即共犯最终必须从属于直接实施构成要件行为的正犯才能实现法益侵害，那么当正犯具备何种条件时，此种“共犯关系”才能成立，对此问题之研讨直接关系到共犯从属性原则的具体内容以及共犯关系之成立范围。按照目前大陆法系通行之三阶层犯罪论体系，犯罪是构成要件该当的、违法的、有责的行为。与这种犯罪构成之结构对应，逻辑上对于从属性之具体内容即有三种不同的可能，即极端从属性、限制从属性与最小从属性。最小从属性之下，只要正犯具备构成要件该当(符合)性共犯即可成立;限制从属性之下，需要正犯符合构成要件并且是违法的，共犯才能成立;极端从属性则认为正犯需要具有构成要件符合性、违法性和有责性，共犯才能确立。③除此之外，学界尚有夸张从属性之说法，意旨正犯除了极端从属性所要求之内容以外，尚需具备法律所规定的刑之加重、减轻事由。由于此种学说较之极端从属性在共犯成立之条件问题上设置了更严格的标准，因此，对极端从属性之理论弊端的说明亦可反证夸张从属性之不足。所以，限于本文主旨，对此种从属性形态并未单列。与上述三种不同程度之从属性对应，学界遂形成责任形态论、违法形态论与构成要件符合形态论三种不同的从属形态理论。理论上，最小从属性之下最容易形成共犯的入罪，共犯成立范围最广，而极端从属性之下共犯成立之范围最为狭窄，限制从属性所厘定之共犯范围则介于上述两者之间。上述结论只是就共犯之入罪而言，事实上，在极端从属性与限制从属性之下，在共犯不成立时会转换到“间接正犯”之思维路径以解决其入罪问题，在具体论证过程中不可避免的会与正犯、共犯区分理论、共犯处罚根据论等发生关联。因此，要素从属性问题不仅与共犯之成立范围直接关联，而且不同从属形态的采行还会牵扯出诸如间接正犯之范围、间接正犯与共犯之界分、犯罪事实支配理论之适用等诸多事关共犯论体系之核心问题，甚至会影响到阶层犯罪论体系之内部结构的认知、我国四要件犯罪论体系之评价等犯罪论体系之核心问题。在此意义上，共犯形态论可谓“牵一发而动全身”。

二、责任形态论与违法形态论之检讨

(一)责任连带性之困惑

我国《刑法》第25条第1 款规定:“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”传统刑法学通说从正反两方面对其中的“二人以上”进行解读:一方面，“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且两人以上都必须具有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪;另一方面，有刑事责任能力的人利用无刑事责任能力的人实施犯罪的不构成共同犯罪，如教唆未满14 周岁的儿童实施盗窃的，行为人不过是把儿童当作工具实施自己的犯罪，对行为人应认定为间接正犯。［5］如此，不论是何种行为样态(广义共犯)的犯罪参与者，其成立共同犯罪的前提就必须是全体参与者都具备责任能力，共同犯罪必然是犯罪参与者都符合犯罪成立的全部条件就是此一理论的必然归结。传统刑法学者由于对从属性程度问题鲜有论及，自身当然也无法将上述理论观点与共犯从属形态对应，但上述观点与极端从属性说如出一辙，即只有正犯具备了构成要件符合性、违法性、有责性即犯罪成立之全部条件时，共犯关系才成立，换言之，我国传统观点在共犯形态问题上是持“责任形态论”主张的。

责任形态论之下，只有正犯本身具备(构成要件符合性、违法性)有责性时共犯才成立，这样的成立条件意味着对于共犯而言，不仅其构成要件符合性、违法性甚至是有责性均从属于正犯，即肯定“责任的连带判断”，①责任形态论还会导致“违法的连带判断”，从而否认“违法的相对性”，在这一点上与违法形态论具有共通性，对此问题的反思详见下文论述。当正犯具备有责性时，共犯也具备有责性，反之亦然。这样的认知观念因明显有悖于近代刑法的主观责任原则而备受学界诟病。作为现代刑法意义上的责任主义内容之一的主观责任，是指“不能仅以客观上发生了法益侵害或者侵害的危险为理由来处罚行为人，只有当行为人具备了责任能力、故意或过失(心理的责任)并且具有适法行为的期待可能性时，才有可能非难行为人并对其进行处罚。”［6］133主观责任之确立意在排除客观责任、结果责任，因此，学界一般认为责任要素包含故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。很明显，上述责任要素之具备与否必须以各行为人自身的生理、心理状态为基础，如“故意、过失是一种心理状态，存在于行为人的内心，而每个人的内心不可能完全相同;责任能力的有无、行为人是否达到责任年龄，只能根据特定的行为人得出结论;违法性认识的可能性与期待可能性也是如此。”［7］

责任形态论坚持责任之连带判断，在具体共犯问题的解决上必然遭遇难题。例如，16 周岁的甲应邀为13 周岁的乙入室盗窃进行望风，按照通说的主张，甲与乙由于不符合共同犯罪的主体条件，无法构成共同犯罪。在不成立共同犯罪的前提下，甲的望风行为本身不属于盗窃罪的实行行为，不可能单独认定为盗窃罪。对于此问题，极端从属性论者习惯于将甲的行为认定为间接正犯以弥补处罚漏洞，但是这样的处理模式一方面会造成正犯、共犯区分之困难，就目前学界关于正犯、共犯之区分理论而言，无论是采用形式客观理论、实质客观理论抑或其他区分理论都无法合理解释上述间接正犯之正犯性;另一方面，上述场合中的乙无论如何解释都很难评价为甲实施犯罪加以利用的“工具”，在这一点上恐怕通说都不得不承认。因此，在现有的理论体系下对甲的行为将无法入罪。

责任形态论于逻辑上违背主观责任原则，导致间接正犯与共犯界分困难，在具体问题的解决中又形成了处罚漏洞，因此，不仅在学界已无人主张，而且在当今大陆法系刑事立法中也难觅踪迹。

(二)违法连带性之质疑

在限制从属性之下，共犯关系的成立只需正犯具备构成要件符合性与违法性即可，这意味着“违法是连带的，责任是个别的”这一观念得以被确认，共犯被视为一种“违法形态”。这样的解释结论较之极端从属性具有两方面的优势:一方面，可以使得刑法对于参与形态的判断基准，确立在违法阶段。毕竟以违法和责任作为犯罪论体系的支柱已获得大陆法系刑法学界的共识，而以主观责任作为核心内容的责任判断只能专属于行为人，而不能从属于任何其他行为人。限制从属性说正是建立在违法和罪责区分的基础上的，对此必须予以肯定;另一方面，适当修正间接正犯与共犯认定的模糊界限，针对加功于无责任能力人的行为，根据具体情况认定为间接正犯、教唆犯或者帮助犯，而避免在极端从属形式之下均视为间接正犯的谬误。［8］正是基于上述认识，《德国刑法典》在1943年修正后，于刑法总则中明确规定“故意唆使他人故意为刑事违法行为者为教唆犯”，即在刑事立法上已明确采取限制从属性原则。上述学理优势加之实定法的支持使限制从属性原则逐渐获得了学界的普遍赞同，成为当今德日刑法理论的通说。在国内，亦有部分学者明确提出支持此一立场。②具体参见张明楷:《共同犯罪是违法形态》，载《人民检察》2010年第13 期;周光权:《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第314页。

对于限制从属性理论而言，其核心观点在于“违法的连带性”，或曰“违法的从属性”，这样的逻辑主张其道理似乎不言自明:“构成要件该当性以及违法性展示了行为的客观属性，只要是无法肯定这些属性，即不要求刑法之介入。即便存在构成要件该当性但在违法性被阻却的场合，该行为并不违法，在刑法的限度内即不能成为禁止、抑制的对象。”［9］313换言之，正犯具备违法性是共犯成立的前提，反之，加攻他人合法行为的参与者不具有违法性，不成立共犯，即“正犯违法则共犯违法，正犯不违法则共犯不违法”。问题是，上述逻辑主张未必能贯彻到底。例如，针对甲教唆乙对甲自己进行重伤害的情况，乙无疑成立故意伤害罪的正犯。但就甲而言，对自己的身体进行处置，并不具有违法性，因此甲不能成立故意伤害罪的教唆犯，此时即出现“正犯违法但共犯却不违法”的情形。如此一来，即出现了“违法性评价的相对性”问题，而承认违法性评价的相对性则意味着作为限制从属性的认识根基的“违法是连带的”这一基本前提无法贯彻。面对如此困境，限制从属性论者开始承认特定情形下违法相对性，进而对“违法是连带的”做出修正，提出“正犯违法只是共犯违法的必要条件而不是充分条件”或“正犯违法并不直接导致共犯违法”等相似的主张。①具体参见内藤谦:《刑法讲义总论》，有斐阁2000年版，第1353页。

显然，上述修正意见的出现，已经使得限制从属性之下关于“违法的连带判断”的基本主张出现无法贯彻的情形，逻辑论证的一贯性被打破。退一步说，即使接受这种修正观点，仍然会存在无法圆说的难题:一方面，如果说违法性原则上是连带的，个别情况下是相对的，那下一步合理的质疑就会是“到底在什么情况下，基于何种原因而导致此时的违法性是连带的而不是个别的，同理，又是什么情况下，基于何种原因违法性是相对的而不是连带的?”［10］对此类疑问，限制从属性论者似乎仅着眼于结论的合理性而未提出有说服力的理由;另一方面，上述修正观点也只是修正了“正犯违法而共犯必定违法”之主张，但在“正犯合法”时，“共犯的违法也不会成立”仍然是其合乎逻辑之结论，如此一来，在针对教唆、帮助他人自杀的事例中，结果便是教唆者由于不具备违法性而不成立犯罪的结论，②诚然，由于日本刑事立法中单独规定了自杀参与罪，针对教唆、帮助自杀问题自可不通过共犯关系之认定，仅按照该具体罪名的适用来解决其处罚依据问题。但在我国刑法中，并未有此类罪名的规定，操作上必然只能依循“共犯关系”的路径思考;况且，即使在日本刑法中有自杀参与罪的规定，但却并没有自伤参与罪的规定，对教唆、帮助他人严重自伤的行为，在入罪根据上，也必然产生问题。此时限制从属性论者则会考虑将教唆者认定为“间接正犯”以解决其入罪问题。但这样的逻辑主张不免使人产生疑问，按照限制从属性说的基本逻辑，间接实现法益侵害者最终成立犯罪之违法性是通过从属于正犯获得的，依此推论，如果正犯行为合法，则其背后之行为人(无论将之命名为教唆犯、帮助犯或者间接正犯等)将无从从属而无法具备违法性，因而不成立犯罪。很显然，若要将利用他人欠缺违法性之行为认定为间接正犯则完全否定了违法的从属性观念，限制从属性论者只不过把这一逻辑矛盾从“共犯”转嫁到“间接正犯”的概念而已。［11］840更何况，按照学界通行之认识，(间接)正犯较共犯而言属于更高程度的不法(违法)类型，很明显，同样的一个行为不可能在不法程度相对较轻的共犯中不具有违法性，反而在不法程度更重的(间接)正犯中却具备违法性。况且将教唆自杀之行为以间接正犯的名目入罪亦是间接承认了教唆者之违法性，此时即出现“正犯合法而共犯违法”的情形。

“正犯违法而共犯合法”与“正犯合法而共犯违法”两种事实的存在，说明限制从属性的逻辑出发点——“违法是连带的”本身是存疑的。从更为前提性的立场来看，学界均认可“违法性之判断具体的、价值的判断”，而“价值判断的目的是在确立一个人在现实环境中的行为的应然规范，因为脱离现实环境考量的应然规范不会在现实环境中给人带来好的结局。”［11］841而作为个体而言，每个人所处的外部条件，自身因素都可能有所不同。法律在对行为人加以实质评价的时候，不能够也不应该脱离其所具有的特定要素做抽象判断。所以，一个人的行为是否具备违法性的判断原本就不应该从属，事实上也不可能从属。也正因为如此，自杀不具有故意杀人罪的违法性(没有侵害他人的利益)，但是，教唆他人自杀，就教唆者的角度而言，却应该具有故意杀人罪的违法性(仍然是对他人利益的侵害)，教唆者对他人法益侵害的事实并不会因为他人欠缺违法性而有任何影响;至于学理上争议颇多的利用他人的合法行为如正当防卫、紧急避险制造所谓的“利益纠葛状态”以实施犯罪的的事例中，利用者的违法性亦应该肯定。凡此种种说明，违法性的判断永远是相对的，必须从犯罪参与者中的每个人各自的角度出发去判断。由此出发，对于限制从属性修正观点所一直强调的“多数情况下违法性是连带的，只不过在例外情况下承认违法之相对性”［9］313的说法，若细加分析便会发现，其实在多数情况下，违法之相对性判断与连带判断得出的结论并不会有差别，两者所争议之焦点正在于所谓“例外”情形，若承认这些例外情形下的违法性，则无疑完全肯定了违法的相对性，而否定了违法的连带性。

(三)间接正犯论证之理论困境

在极端从属性与限制从属性之下，均创设了间接正犯的概念用以弥补处罚漏洞。不过，两者的逻辑思路略有不同:在极端从属性之下，利用不具备责任能力的人实施犯罪的场合，利用者与被利用者此时虽无法成立共犯关系，但如果在正犯、共犯区分理论中采纳行为支配论、重要作用说等实质客观理论的话，利用者在相当一部分场合是可以成立正犯的。遗憾的是，在极端从属性占据通说的年代，与之配合的正犯共犯区分理论则以形式客观说为主流观点，因此造成在上述场合下，利用者既无法论以共犯、亦无法作为正犯处罚的尴尬局面，正是在极端从属性与形式客观说相互配合之下，遂产生间接正犯这一“替补”概念以弥补处罚漏洞;而在限制从属性之下，与之配合的正犯、共犯区分理论已经从形式客观说转向实质客观说(犯罪事实支配理论、重要作用说等)，在这样的理论背景下，间接正犯概念的存在不再像极端从属性所理解之“替补性”，而是地地道道之正犯，换言之，间接正犯已经由“例外”变成“原则”。

其实，无论采行哪种实质客观说，都将面临无法解套之逻辑困境。以洛克辛(Roxin)教授所倡导的在当今德日刑法学界占据通说地位之犯罪事实支配理论为例，该种理论之基本主旨在于，正犯是具体行为事件中的核心人物或关键人物，对于此“核心人物”的判断系各自依犯罪支配、特别义务的违反以及己手性而形成，此三种判断标准又分别对应于三种不同的犯罪形态，即支配犯、义务犯与亲手犯。［12］528换言之，按照犯罪事实支配论的逻辑，正犯并不要求行为人亲自实施构成要件的行为，当行为人属于某一犯罪事件中的核心人物或关键人物，对法益侵害的实现具有关键性的支配力时就是正犯;相反，当其在某一犯罪事件中居于边缘地位者，对法益侵害的实现不具有关键性的支配力则为共犯。具体在间接正犯中，行为人虽未亲自实施构成要件行为，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程，因而拥有意志支配，凡事实情状系借由强制、错误、利用优势知识及组织形态机制所为者，幕后之人即具有意思支配，而成为间接正犯。［12］126但是，以犯罪事实支配理论作为界定正犯之理论学说彻底混淆了犯罪参与理论的前提即构成要件观念，存在无法克服之体系性弊端。原因在于，现有的共犯论体系的设立以限制正犯概念为基本前提，即亲自实施构成要件的行为与间接实现构成要件的行为方式被视为不同的构成要件实现方式，正犯行为的可罚性源于刑法分则的构成要件，而共犯行为并非亲自实现构成要件的行为方式，只能通过刑法总则的规定扩张处罚，两者本质不同，这样才能使构成要件与行为类型形成紧密的对应关系，以维持构成要件与实行行为的定型性、类型性。而犯罪事实支配理论将正犯、共犯的区分求之于对是否支配构成要件的实现过程，或者说是否是行为事件的核心角色与关键人物，如此必然导致正犯、共犯的区分不再以符合构成要件的行为方式作为标准，同样的行为方式既可能被认定为正犯也可能被认定为共犯。

也正是在上述逻辑认知影响下，导致在部分情形下间接正犯与教唆犯、帮助犯之界分愈加混乱:依照限制从属性的基本逻辑，在利用他人不具有违法性的行为如正当防卫、紧急避险等情形下，利用者应成立间接正犯，而在利用他人不具备有责性的情形中，会由于被利用者的行为仍具有违法性，认定利用者成立教唆犯与帮助犯。如此理解间接正犯与共犯之区分不管其是否合理，起码标准还算清晰。但是，令人费解的是，对于后者即利用他人不具备责任能力的情形，多数学者并非对利用者一概认定为教唆犯、帮助犯，而是认为其原则上成立间接正犯。但是当被利用者能够明辨是非，具有违法的辨识能力时，对于背后的利用者而言属于规范障碍的话，则背后的利用者不属于间接正犯，而是共犯。［6］238因此，在被利用者不具备责任能力的场合，利用者是否成立间接正犯就要视被利用者是否具有“规范障碍”而定，即使按照刑法规定不符合刑事责任年龄的未成年人，在其具备所谓的“规范意识”时，利用者就成立共犯而非间接正犯。上述“规范障碍论”所表达之核心思想其实与犯罪事实支配理论无异，规范障碍可作为判断背后之利用者能否实现犯罪支配之标准。为何在被利用者具备违法性而不具备有责性的情形中，对于利用者不一律认定为共犯，而要加入间接正犯的考量呢?其根本原因就在于受犯罪事实支配论的影响，对(间接)正犯的成立与否需要受制于“犯罪支配”与否的判断，当背后之利用者已经对犯罪事实起到支配作用时就不能再作为共犯处罚而应论以(间接)正犯。但上述主张，已然使刑事实体法对刑事责任年龄之规定形同虚设，且与建构共犯处罚依据之前提即限制从属性相矛盾，同时亦使间接正犯与教唆犯(或帮助犯)之界分愈发难以捉摸，进而完全依赖判断者个人的主观恣意。①正因为如此，学界虽广为承认间接正犯的概念，但对其成立范围则莫衷一是，为弥补处罚漏洞并与教唆犯、帮助犯划界，不得不对之“随时修正并加以调整”。学界争议详情参见蔡圣伟:《论间接正犯概念内涵的演变》，载《刑事法评论》2007年第21 卷。

总体而言，间接正犯概念存在本身即与限制正犯概念的基本立场相左。如前文所述，将直接实现构成要件之行为方式与间接实现构成要件之行为方式进行二元式的区分，其基本立场源于“构成要件之定型性、类型性”，其本质则在于“实行行为之定型性、类型性”，以此作为保障罪刑法定实现的途径，这也正是限制正犯概念优于扩张正犯概念之所在，此为学界共识。但对于间接正犯这种非直接实现构成要件之行为方式论以“正犯”则明显与上述主张相悖，极端从属性之下将其视为例外已经说明论者意识到了上述问题的存在，而限制从属性之下则将间接正犯的运用扩大化，导致此种矛盾与冲突加剧。

三、构成要件符合形态论之提倡

在论证了“责任的连带性”与“违法的连带性”观念的弊端之后，“违法的相对性”命题的提出就是顺理成章的。与此种认识结论为基础，遂产生共犯从属形态中的最小从属性说。也正是基于对限制从属性说的反思，晚近以来，在二元参与体系立法的国家特别是日本学界，许多学者开始主张最小限度从属性说，该种观点亦形成学界有力之主张。②支持此种观点的日本学者包括平野龙一、前田雅英、佐伯仁志等，我国刑法学者王昭武博士亦撰文明确支持最小从属性说。具体可参见王昭武:《论共犯的最小限从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，载《法学》2007年第11 期。最小从属性之下，共犯关系的成立只要求正犯具备构成要件符合性即可，此种认知下，共犯即被视为“构成要件符合形态”。

(一)构成要件符合形态论之优势

以最小从属性建构共犯关系的成立范围，较之极端从属与限制从属性而言具有如下优势:

第一，使得犯罪参与类型划分的功能定位更为明确与合理。刑事立法中为何要对共犯人进行分类，在我国刑法学界仍属于未被明确之问题，传统观点纠结于作用分类法与分工分类法之优劣，并将后者与大陆法系刑法理论中的正犯、共犯的划分直接对应，同时亦主张我国共犯的立法结合了作用分类法与分工分类之优势。此种认识误区的形成皆根源于对犯罪参与类型划分之功能定位认识的缺失。对此问题的认识必须回归犯罪参与论之本源即限制正犯概念和扩张正犯概念的路径上来。如前文所述，两者均是对“该当构成要件”进行解释所形成的不同观念，在与构成要件关联的意义上，前者将直接实现构成要件与间接实现构成要件的行为方式视为具有本质的差别，因此进行二元式的区分，而后者则将与构成要件的实现具有因果关系之行为皆视为符合构成要件之行为，是直接还是间接实现构成要件并无本质区别，所以，应进行一元式的理解。因此，区分犯罪参与类型也只有在限制正犯概念下才有意义:直接、亲自实施构成要件行为的人由于该当基本构成要件，其可罚性依据来源于基本构成要件，间接、利用他人(教唆犯、帮助犯)实施构成要件行为的人，由于其不属于该当构成要件行为的人，其可罚性依据必须另外说明，即在刑法总则中另外设立修正的构成要件。在扩张正犯概念之下由于并不限定构成要件的实现方式，因此并无承认犯罪参与类型的必要，亦即无所谓正犯、共犯的区分，所有与构成要件的实现具有因果关系之人皆为正犯。至此，犯罪参与类型划分之功能应定位于将所有非直接实现构成要件之行为方式明确在刑法总则中进行规定，以为其提供定罪根据。③反观我国刑法中的主从犯的共犯人分类情形，其划分依据与构成要件无关，仅仅与量刑相关联。因此，严格意义上说，并不能称之为犯罪参与类型，起码不能与大陆法系国家正犯、共犯的分类标准相并列。如此，犯罪参与类型的划分解决的是非直接实现构成要件行为方式的构成要件符合性问题，而非违法性或者有责性问题，在构成要件符合性层面就只有符合或者不符合的结论，不可能有程度之不同。在此认知前提下，构成要件的实现方式与其违法性、有责性程度之间也不应有必然的关联，将之转换为我国刑法学之理论话语便是“正犯并非一定是主犯，而教唆犯、帮助犯亦非一定是从犯”，这就为参与类型之划分与参与程度之确立进行分层次的处理提供了可能，亦即使定罪与量刑可以分步骤判断。

第二，将间接正犯还原为共犯类型，为正犯、共犯之区分采行形式客观说提供了有力支撑，最终维持了逻辑体系之一致性。首先，在最小从属性之下，间接正犯这一导致理论体系前后冲突、矛盾之概念将被弃置，目前学界所研讨之间接正犯类型都可还原为共犯，这样的处理结果可合理弥补处罚漏洞。例如，对于教唆自杀的行为，在极端从属性与限制从属性之下，将教唆者作为间接正犯处罚在说理上存在无法圆说之障碍，在最小从属性之下，自杀行为具备故意杀人罪的构成要件符合性，只不过自杀者由于不具有违法性(没有侵害他人利益)而不成立犯罪。所以，教唆者可以与之结成共犯关系而成立教唆犯，然后，再单独判断教唆者违法性与有责性。教唆者由于仍具有违法性(仍然是对他人利益的侵害)与有责性，而最终成立故意杀人罪的教唆犯。于我国刑事立法中，对教唆不满十八周岁的人犯罪从重处罚，亦勿需区分所谓的教唆犯与间接正犯，而一并以教唆犯的名目认定并从重处罚，从而避免上述情形下，在将教唆者认定为间接正犯时，对其可否适用从重处罚规定的无谓争论;其次，最小从属性说为正犯、共犯区分标准上采行形式客观理论提供了可能。诚然，要素从属性问题与正犯、共犯之区分标准之间是否存在直接对应之逻辑关系虽有争议，但不可否认的是，在极端从属性与限制从属性之下若要采行形式客观理论则必然会形成处罚漏洞，而弥补此一漏洞之必由途径只能是创设间接正犯之类的概念，①在此意义上似可认为“间接正犯具有与共犯从属性原则共存亡的命运”(参见日大塚仁:《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第144页)，因而使得从属性通过间接正犯这一中间环节与正犯、共犯区分标准之间具有某种隐性关联。抑或在正犯、共犯区分标准上采取更为实质的主张，但这样的处理模式如前文所述，最终仍然会导致逻辑体系的一致性无法得到满足。只有在最小从属性之下才能接受形式客观说之主张，以不致于形成处罚漏洞。因此，在维持逻辑论证的一致性同时避免处罚漏洞的前提下，最小从属性说为形式客观说的建立提供了理论上的可能;最后，将正犯、共犯区分标准回归形式客观理论正是限制正犯概念基本立场下的逻辑贯彻。限制正犯概念将直接、亲自实施构成要件的行为与间接、利用他人(教唆犯、帮助犯)实施构成要件的行为进行二元式区分，以使之分别对应于分则基本构成要件与总则修正构成要件，其目的在于将构成要件与行为类型形成紧密的对应关系，维持构成要件与实行行为之定型性与类型性。很明显，只有形式客观说才能与限制正犯概念之基本立场吻合，而以犯罪事实支配论为代表的实质客观说则完全偏离了限制正犯概念的基本立场，为了结论之合理性而放弃理论体系一致性的操作模式殊不可取。

第三，从理论体系之经济性考量，将共犯视为构成要件符合形态较之违法形态论与责任形态论也有相当大的优势。当前大陆法系共犯论被誉为刑法理论中的“绝望之章”、“黑暗之章”，其理论复杂程度往往使初学者望而生畏，加之部分学者并未结合我国立法之实际情况，将国外之理论盲目引进更使得此种情形变本加厉。例如，近年来不断有学者主张引入犯罪事实支配论、共谋共同正犯论、间接正犯理论等学说。其实，犯罪事实支配论之缺陷已如前述，其之所以仍然被大陆法系刑法学者视为“圭帛”，部分原因在于德日刑事立法上将犯罪参与类型与其量刑挂钩，此一立法方式必然导致正犯、共犯之区分既承担定罪又负载量刑之功用。受此种立法方式的影响，正犯、共犯之区分不可能单纯以实现构成要件之行为方式作为其判断标准，必然委之于“犯罪事实的核心角色”、“对犯罪完成起到重要作用”等更为实质的标准。而我国的刑事立法按照通行的观点，则“以作用分类法为主、分工分类法为辅”对共犯人类型进行规定，作用分类法着眼于量刑，而分工分类法着眼于定罪，即在解释论上为定罪与量刑进行分层次的判断提供了可能。因此，采行形式客观说这一简洁、明快之标准并不会导致罪刑失衡之问题产生，同时亦可纯化犯罪参与类型设置之功能。针对“单纯参与谋议者并未亲自实行”之所谓“共谋共同正犯”情形，在形式客观说之下，单纯参与谋议者当然不能成立正犯，在确认其与构成要件的结果之间具有因果关系的前提下，基于行为人参与形式的不同，而分别成立教唆犯或帮助犯;而在量刑层面，依据其参与程度即对共同犯罪的完成所发挥之作用而认定为主犯或者从犯，如此处理，对其定罪与量刑并无不合理之处。相应的，对于大陆法系学者为论证共谋共同正犯成立所形成之“共同意思主体说”、“间接正犯类似说”、“行为支配说”等庞杂之理论体系并无引入之必要;同理，在将间接正犯概念弃置之后，传统观点有关间接正犯正犯性之论证理论(如工具理论、规范障碍理论、行为支配论等学说)将被抛弃，就间接正犯与教唆犯之区分所形成的复杂理论学说及其难以克服之理论障碍也将不复存在，同时对于学理上所纠结之间接正犯与教唆犯之认识错误之事例，亦可得到合理解决。举例分析，例如甲误以为是教唆一个未满14 周岁的小孩盗窃，实际上小孩已经年满16 周岁。按照日本刑法学通说的主张，对甲仍然论以教唆犯的既遂，而不是间接正犯的未遂。其理由是，间接正犯的故意已经包含教唆之故意，而此处客观上也仅仅符合教唆之不法，不符合间接正犯之不法。［13］问题是，如果按照通说的基本立场，正犯相对于教唆犯而言是违法程度更高的参与类型的话，那么就没有理由不认定为高度违法形态的未遂，而仅仅论以低度违法行为的既遂，就像行为人出于杀人的故意却杀人未遂的，我们不可能仅仅对行为人论以故意伤害既遂。在构成要件符合形态论之下，由于只要正犯具备构成要件该当性即可成立共犯，间接正犯并无存在之必要。因此，上述事例中，对甲的行为可顺理成章认定为教唆犯，并无任何不妥之处。

第四，还原共犯从属性之本义，消解关于共同正犯性质的论争。长久以来，学界关于共同正犯之性质存在“正犯说”与“共犯说”观点的聚讼。前者认为，共同正犯始终是正犯的一种，不是共犯，如此理解，则“与间接正犯一样，共同正犯也是正犯的一种形式。”［14］后者则将共同正犯理解为共犯之一种，而非正犯。因为，“如果不把共同正犯理解为共犯，那么就不能很好的说明，单纯正犯集合的形式，为什么要对他人行为的结果承担责任。”［15］学界将上述争论之实际意义与共犯从属性直接挂钩，如果认为共同正犯属于共犯，则理应适用共犯从属性理论进行解读，反之则并无适用之余地。在最小从属性之下，共犯仅被视为构成要件符合形态，共犯从属性所要解决之问题就应该是针对非亲自、直接实施构成要件行为者在入罪问题上如何圆说其构成要件符合性之课题，至于其违法性和有责性的具备与否并不是共犯从属性所解决之问题。如此理解之下，部分共同正犯也存在如何圆说各参与者的构成要件符合性以及与法益侵害结果之间的关系的问题。以抢劫罪为例，甲乙基于合意实施抢劫，由甲实施暴力行为，乙实施劫取财物的行为。如果单个来看，甲和乙的行为都无法单独实现抢劫罪的构成要件，正是由于两者成立共同正犯，在共同正犯这一范畴内，尽管甲或者乙均未亲自实施抢劫构成要件的全部行为，但仍要对整体结果负责。换言之，“共同正犯所实施之行为，不限于构成要件行为，其可能为一部构成要件行为或为构成要件以外行为。只要基于共同犯罪之意思，皆不失为共同正犯之行为，从而共同正犯之行为实无异于教唆犯或从犯之行为，亦系对于犯罪之参与行为，具有共犯之性质”。［16］如此看来，学界关于共同正犯性质的论争形式意义大于实质意义，在还原共犯从属性的本义之后，在共同正犯的场合，若要论证其构成要件符合性以及其归责范围，就必须承认其对其他正犯在构成要件符合性层面的从属性，只不过这种从属性是一种双向从属即各正犯者之间互相从属，而与狭义共犯之下的单向从属不同。

(二)反对意见之考量

最小从属性之下是否会不当扩大共犯之处罚范围，这是学界争议之焦点。因为，如果成立共犯不要求正犯具备违法性，那么诸如教唆医师实施正当外科手术行为、教唆家长对子女实施正当惩戒行为以及上级命令法警执行死刑命令的行为都将构成教唆犯。［17］

其实，上述批评意见并未真正理解最小从属性说之主旨。因为，在最小从属性说之下，共犯被视为构成要件符合形态，因此共犯成立的意义在于“构成要件符合性层面”的条件具备。至于违法性与有责性层面则需要进行具体、个别的判断，而不能从属于正犯进行一体辨别。所以，针对加功于正犯者的正当行为的场合，例如教唆医师实施正当外科手术的行为，由于医师实施外科手术的行为已经在外观上具备故意伤害罪之构成要件，只不过属于正当职务行为因而阻却其违法性，此时教唆者与其成立“构成要件符合性”层面之共犯关系。至于教唆者是否最终成立犯罪具有可罚性，还需进行违法性与有责性层面的过滤，上述场合教唆者的行为显然也不可能具备违法性，最后的处理结果与限制从属性不会有差别。因此，最小从属性之下“共犯”之范围确实较限制从属性、极端从属性有所扩大，但并不代表其“处罚范围”也随之扩大化。

于我国刑事立法中，贯彻此种构成要件符合形态的共犯观念，是否与立法的文字表述有冲突呢?具体而言，我国《刑法》第25条第1 款规定将共同犯罪定义为“两人以上共同故意犯罪”，第29条第1 款将教唆犯对应于“教唆他人犯罪的”。通说正是据此认为，上述两款中所谓“犯罪”，就是符合所有犯罪成立条件的行为。对此，笔者认为:首先，单纯就刑事立法而言，我国《刑法》许多条文中所表述之“犯罪”，有时也包含仅符合客观构成要件之违法行为。例如，《刑法》第20条第3款关于特殊防卫之规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪……”，对上述规定，无论是司法实践还是学界观点均认可上述条款中的“暴力犯罪”并不限于达到法定年龄、具有刑事责任能力的人的暴力犯罪，对于不满14 周岁的人实施的杀人、抢劫、强奸等严重危害人身安全之行为，可以进行正当防卫。由此，上述规定中的“犯罪”也包含仅仅符合客观构成要件之违法行为。①我国刑事立法中相似之规定甚多，更为详尽之分析参见张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第71页。这说明我国刑事立法并未坚持“犯罪”概念的单一性，而是存在将“犯罪”概念进行多义性解释的可能。正因为如此，有学者提出对我国刑法中有关共同犯罪之条款提出某种变通解释:“《刑法》第25条第1款规定‘共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪’，这表面上是在违法与责任两个层面上规定了共同犯罪，实际上只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内。倘若要在上述规定中加一个‘去’字，就应当说‘共同犯罪是二人以上共同去故意犯罪’而不是说‘共同犯罪是二人以上共同故意去犯罪’。同样，倘若要在上述规定中加一个表示状语的‘地’字，那么就应当说‘共同犯罪是二人以上共同地故意犯罪’，而不是说‘共同犯罪是二人以上共同故意地去犯罪’。”［7］而对于教唆犯之规定，若可以着眼于“‘教唆他人’犯罪的”，即认为教唆犯的核心在于“教唆他人”而非“他人犯罪”，则更无必要采取极端从属性说。［17］上述解释结论并未与现行立法表述相冲突，看来，我国立法规定本身不是探讨要素从属性问题之障碍。

上述立法事实说明，法律解释技术对法律文本中真实含义的解读具有至关重要的作用。与我国刑法的规定类似，《日本刑法典》第61条规定“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚”。尽管对于被教唆者有“实行‘犯罪’”之要求，但学界通说并未据此得出极端从属性之主张，而是根据阶层的犯罪论体系解释为“教唆他人使之实行违法行为”。很明显，我国刑法学通说之理论根据在于四要件的犯罪构成要件理论，必须承认的是，共犯从属性程度问题的探讨有赖于阶层犯罪论体系的确立，于我国平面的犯罪构成理论体系之下，如何锲入这一问题的思考会成为难题。当前我国刑法学界关于四要件之犯罪构成理论与阶层式犯罪构成理论的利弊仍存在激烈论争，这非本文探讨之主旨。意欲说明的问题是，如果四要件犯罪构成要件理论无法改造为阶层的犯罪论体系，那么在共犯从属性问题上采行极端从属性说就是其必然结论，而附带之处罚漏洞以及体系弊端也将无解。如果一种犯罪论体系无法合理处理共犯问题，就表明这种体系存在严重缺陷，所以，在共犯形态论问题上，似乎没有必要为四要件犯罪构成要件理论削足适履。

四、余论:构成要件符合形态论之后古典犯罪论体系的回归

“共犯论是犯罪论体系的试金石”，能否妥当处理共同犯罪问题，不仅可用于检验我国平面之犯罪构成要件理论与阶层之犯罪论体系的优劣，更可影响阶层犯罪论体系本身之内部结构的理解。众所周知，三阶层的犯罪论体系虽然是德日学界的通说，但对如何理解构成要件符合性与违法性、有责性之间的关系，以及各自的构成要件要素等问题上仍存在诸多分歧。这些分歧伴随着犯罪构成理论体系的变迁呈现出不同的风貌。构成要件理论的鼻祖贝林格(Beling)将构成要件理解为与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的犯罪类型，不包含主观的、规范的要素，因此，构成要件仅是“行为类型”。其后，经过M.E 迈耶(Mayer)、韦尔策尔(Welzel)、梅茨格尔(Mezger)等学者的修正，“构成要件是违法性的征表”、“构成要件具有违法推定机能”的观念得到确认。在当今大陆法系刑法学界，更多学者开始提出构成要件是违法行为类型，或是违法、有责行为类型，构成要件要素既包括作为违法类型的构成要件要素，也包括作为有责类型的构成要件要素，构成要件与违法性、有责性的关系被进一步拉近。［18］

从结局来看，上述犯罪论体系的演变，就是“构成要件符合性之判断从形式判断向实质判断的发展”。在贝林格(Beling)的犯罪论体系中，构成要件作为犯罪成立之“客观轮廓”从而为犯罪成立条件树立“观念指导形象”的功能，这样的功能必须通过构成要件该当性的形式判断予以实现，而实质判断是在违法性与有责性中完成的，如此可保证形式判断绝对优先于实质判断。在构成要件实质化的今天，构成要件该当性内容包含了太多的实质判断与价值判断，形式判断与实质判断混杂在一起，同时其与违法性判断之间的逻辑关系也成为问题，无怪乎主张二阶层的犯罪论体系的学者指出，“三阶层理论所说的犯罪构成要件该当性和违法性的作用都是在确定犯罪的不法内涵，二者在性质上并无差异，不一样的仅仅是他们对于不法内涵的描述形式，一个是从正面的方式去描述，一个是从反面的方式去描述而已”，［11］19因此主张将构成要件符合性与违法性合二为一。在将构成要件该当性作为违法性征表的意义上，构成要件符合性之判断就无法保证其纯粹客观、形式化了。因此，理论上如何在构成要件中将形式判断与实质判断进行区隔，并且保证形式判断在逻辑位阶上前置于实质判断都将成为问题。

然而，共犯形态论则与上述犯罪论体系之内部结构具有某种逻辑关联。与构成要件该当性范畴进行实质判断相对应就是违法形态论的提出，以往学者对二元参与体系之下的共识性命题“共犯是较之正犯违法程度轻的形态”的形成原因，多归结为德日刑事立法上将狭义共犯尤其是帮助犯较之正犯之刑从宽处罚对参与理论的影响。其实，如果从犯罪论体系内部结构变迁的角度分析，可以发现，由于构成要件符合性判断的实质化导致构成要件符合性作为违法性甚至有责性的征表，因此，构成要件的符合样态本身便具有了征表违法性或者有责性程度的价值。构成要件符合性不再是单纯的形式、中立的判断，因而正犯、共犯，原本作为构成要件符合形态的判断也不可避免的受到这种实质化的影响。正犯是直接实现构成要件的行为方式，狭义共犯是间接实现构成要件的行为方式，在观念上，前者较之后者的违法性程度必然高些。因此，刑事立法对通说上述观念的影响只是其表象，更为实质的原因则在于对犯罪论体系本身的逻辑架构之理解。而将共犯视为构成要件符合形态的观念，则与构成要件之形式判断直接关联。因为，在最小从属性之下，共犯仅仅在构成要件符合层面上从属于正犯，其违法性与有责性均需进行个别、具体之判断，达成此结论之前提很明显需要斩断构成要件符合性与违法性之关联，破除“违法之连带性”的刑法学信条。而在三阶层之犯罪论体系中，只有对构成要件符合性进行形式之判断，确立其“行为类型”而非“违法类型甚或有责类型”之意义才能实现此目标。正如贝林格(Beling)所言“构成要件是刑罚法规所规定的行为类型，但这种类型专门体现在行为的客观方面，暂且与规范意义无关，构成要件符合性与违法性和有责性完全没有关系。一件事符合构成要件，而它是否违法或是否有责任，则完全是另外的问题。规范的违法性和主观的责任问题，应与构成要件相符性分别审查，构成要件充其量不过是记述性的、客观的东西。”［19］

综上，共犯形态论问题上的取舍与犯罪论体系密切相关。本文主张将共同犯罪视为一种构成要件符合形态，详言之，正犯是直接实现构成要件之行为样态，共犯是间接实现构成要件之行为样态，不同的构成要件符合样态并不必然征表其违法性或者有责性程度的高低，正犯的违法性、责任程度并不必然高于共犯。与上述观念相配合，在犯罪论体系中回归古典学派就是顺理成章的。诚然，刑事古典学派所确立之“构成要件之形式主义”理念在规范论、实质主义大行其道的今天饱受非议，而且仅仅通过共犯论中某一问题的解决而逆推犯罪论体系之合理性似有以偏概全之嫌。不过，从更为广阔的视角下观察，“某一理论的优劣，不完全取决于理论本身，还取决于时空，即时代和国情”。［20］对于德日等法治发达国家，罪刑法定所蕴含之形式理性优先，古典学派所倡导之“构成要件理论之形式化”等理念或许太过僵硬已经无法适应社会生活之急剧变化，因而存在导向实质主义之内在需求。①其实在当今日本刑法学界，理论上已然出现了回归古典的犯罪论体系的动向。参见陈家林:《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第124页。但当今中国之现实法治生态环境正如陈兴良教授所言:“当今我国罪刑法定原则载入刑法还只不过短短的15年时间，罪刑法定原则尚停留在法条上，罪刑法定的司法化尚待努力。申言之，我国还处在罪刑法定原则的启蒙阶段。”［21］因此，对于学步法治阶段的中国，法治规则意识尚未建立，当务之急或许应该是还原罪刑法定制约刑罚权、防止罪刑擅断之本义，强化“法无明文规定不为罪”，弱化“法有明文规定必处罚”这一罪刑法定之核心思想。于犯罪论体系上，则必须正视古典犯罪论体系于我国之现实意义，坚持构成要件之形式化特征，通过维持构成要件的事实性与形式性以强化构成要件符合性之除罪机能，弱化其定罪机能，从而为我国刑事法治的启蒙提供智力资源。①在此意义上，共犯形态论之检讨或可为犯罪论体系之重新审视提供某种佐证。

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