关系合同与继续性合同——一个比较分析框架

王文军

(大连海事大学 法学院，辽宁大连 116026)

随着社会经济的发展，以个别性合同为建构范式的传统合同法逐渐不能解释和处理日益复杂的交易现象，在此背景下，美国学者Macneil 从社会关系这一外在视角重新解析合同现象，是为关系合同理论。无独有偶，在大陆法系，自德国学者Gierke 提出一时性合同与继续性合同的划分，发展至今，对后者予以特别考虑以适用与前者不同规则的法理论，也已获得普遍的接受。毋庸置疑，继续性合同的根本特征在于其时间上的延续性，与此同时，关系合同的概念却也多设定于一定程度上持续存续的合同，［1］125这种时间延续性的共同特征导致了二者外型上的相似甚至模糊性，甚至有学者错误地认为关系合同理论是对继续性合同本质的一种理解。［2］为继续深入研究关系合同与继续性合同相关理论，本文意在提供一个基础性的比较分析框架，分析其相关性，辨明其异质性，以期能供参考之助。

一、两种意义上的关系合同

Macneil 认为，合同是以将来的交换为目的而做出的某种规划。古典的合同概念将允诺置于这个规划的核心，而事实上，允诺从来没有完全地将现实状况表达出来，原因在于:首先，允诺只能包括当前状况的一部分，而人们将允诺使用合同语言表示出来时，这种语言表示本身又缩小了所要表达的事物的范围，所以允诺总是不完整的。其次，由于允诺是内在的而非相互的，因而在理解上总会有大大小小的差别，这些差别通过允诺本身是解决不了的，需要通过允诺之外的因素来补充。再次，允诺并非是绝对的，个人也好，社会也好，都不把允诺看作是绝对的，许多违反允诺的事得到容忍，或在预料之中，甚至希望它发生。最后，允诺总是由非允诺因素相伴随，命令、身份、社会作用、亲属关系、习惯等都可以规划未来的交换。［3］7-9

由于合同的构成要素可以是允诺，也可以是非允诺因素，而非允诺的构成要素因为多样性而难以界定，所以，Macneil 将合同放在一个行为轴线上进行分析，轴线的一极是个别性合同，亦即当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何关系，它的范式就是新古典微观经济学的交易;而另一极则为关系性合同，在此，并非允诺，而是当事人所处的社会关系在当事人对将来交换的规划中发挥了重要的作用。合同行为就是从个别性交易到关系性交易的一个连绵不断的系谱，可称之为“个别性——关系性系谱”。［4］

个别性合同和关系性合同在很多方面不同。个别性合同有较短的持续期，交易标的容易以货币测量，个人的相互作用是有限的。当事人之间极少有未来的合作，不分享利益或分担风险，明确而又确定地受到约束，所有的事情都是订立合同时确定好的，除非发生不可预见的意外事件。［5］事实上，个别性合同不仅完全与所有其他的现时关系相分离，而且与全部过去和未来的关系相分离。［6］856相反，关系性合同则具有以下基本特征:第一，持续期较长。关系性合同随着时间的延伸而继续，交换关系既可能表现为同一当事人在不确定时期内订立的一系列“当场交易”合同，也可能表现为一个具有确定期限的长期合同。第二，开放条款和自由裁量权保留。当事人既不打算也不期望看到在任何单一时刻现时化的整个未来关系，因此，更为现实合理性的态度是，随着不同时间的发生作出适应性的调整和组合。第三，未来合作行为和合意的治理机制。开放条款和自由裁量权保留，使当事人可以根据未来的变化要求，分担风险或者做出必要调整，因此，如果合同条款自身不能实现目的，当事人可能同意诚信协商。第四，损益分担。在关系性合同中，关系通过双方合意的共同合作得以维持，而且，灵活性的规定减少了一方当事人进行策略性行为的机会而倾向于维持关系。

Macneil 指出，个别性合同在现实中是不存在的。因为，在社会之外有经济意义的交换是不可能的，纯粹的个别性模式必然要假设一个社会母体，这个社会母体至少要提供以下条件:第一，双方当事人都能理解的交流方式;第二，一套维持秩序的制度，从而让当事人能够进行交换而非杀人越货;第三，用典型的现代用法来说，一套货币制度;第四，在交换发生的情况下，能强制执行允诺的有效的制度。在现实生活中，交易在社会中进行，社会对交易加以积极地干预，社会的干预还在当事人之间形成了关系。［3］11从这种观念上看，所有的个别性合同都植根于关系中，它们是关系性的，而不是真正个别性的。因而准确地说，个别性合同应被称为“看似”个别性的合同。

不难看出，Macneil 关系合同理论中的“关系”就是一个人与他人通过社会的或其他相互作用的连接而所处的境况，［7］强调缔约双方主体的一种关联。［8］而“关系性”在其理论体系中具有两层含义:第一层是在广泛意义上使用的，所有的合同都产生于关系中，即便是最具个别性的合同也不例外，因而，所有的合同都可以说是“关系合同”。第二层亦即狭义的“关系性”，是特指在个别性——关系性系谱中与个别性合同相对的“关系性合同”，当然，其在第一层意义上也是关系性的。

二、三种类型的继续性合同

继续性合同的概念发端于德国，由学者Gierke 首次提出。Gierke 认为，债务人所负的债务如果是在特定的时点集中给付的，就构成一时性债务关系，反之，如果给付义务须延伸一段时间，则成立继续性债务关系。二者的差异在于，前者的债务应于到期日履行，债权才得到满足，所以一般而言，清偿是一时性债务关系的消灭原因;而后者债务的履行，则是在债务存续的全部期间内进行，因此，继续性债务关系通常的消灭原因毋宁是期限届满。这一债务关系的二分法得到了广泛的响应，后世学者陆续加入研究行列，并各自从不同侧面指出了继续性债务关系的特征。根据德国迄今为止判例和学说上的通常见解，继续性债务关系是指在存续期间从不中断产生给付义务和保护义务，因此时间因素在其中具有重大意义的债务关系。要理解继续性合同的概念，应着重把握时间因素在其中的作用，关键之处并不在于给付在时间上的持续性，而在于给付本质上的无限延续性，从而，时间的长短决定总给付范围的多寡，这是继续性合同的基本特色。

继续性合同依其构成要素的不同，可区分为固有的继续性合同、继续性供给合同以及继续性交易关系三种类型。在合同中规定了存续期间(不规定存续期间的场合也有)，在一定期间内持续履行的合同，如租赁、雇佣、使用借贷、保管等，为固有的继续性合同。这类合同本质上就是继续性合同，无论其具体内容如何，都不影响其作为继续性合同的本质。因为在固有的继续性合同中，合同义务不是一次给付可以完结的，而是表现为一种持续性的状态。

继续性供给合同则是指当事人约定在一定期间内一方向他方连续供给定量或不定量的一定种类品质之物，而由他方按一定标准支付价金的合同。在这种合同中，尽管涉及通常并不引起继续性债务关系发生的买卖合同或者定作合同，但应交付物品的数量在开始时并不确定，而是随时间连续地增加，如此，继续性债务关系的特点得到了反映，［9］所以性质上也属于继续性合同。

此外，与这些概念不同，当事人之间的交易关系持续发生的状态也可用“继续性交易关系”来描述，但这并非严格意义上的法律用语。例如，买卖合同本来是典型的一时性合同，但实际上企业之间的买卖交易，在相同当事人之间会持续反复地进行，因此多产生继续性交易关系。这种继续性交易关系开始的时候，当事人大多会交换基本合同文书，在文书中约定了双方当事人之间发生的各个买卖合同的成立要件，当事人的基本权利、义务，履行、清偿的方法，尤其是裁判管辖等事项，在此基础上个别合同重复进行。基本合同的文本中规定的合同关系存续期间可能为一年，但在现实中只要没有特殊情况发生，合同是可以续订的。这样一来，约定好的存续期间基本上没有什么意义了，由此，在企业之间进行交易时，即便是买卖，也可以在有存续期间的合同关系中发生，我们也可称这种基本合同是一种继续性合同。［10］

三、关系合同与继续性合同的相关性

(一)关系合同理论与有关继续性合同的理论在论理意识上的相关性

Gierke 通过对中世纪德国法的研究，发现其基本思维是一种团体组织的观念。迨至启蒙运动兴起后，这一思潮随之瓦解，取而代之的是一种从团体到社会过程的理念。至稍后的自由时期，伴随快速成长的工业化脚步，强烈流露出资本主义否定社会论的个人精神，而资本主义特别采取强调个人平等、自由的法律观，主张私法制度仅是抽象且中性的形式，不必考虑其社会功能。但是，社会的转变产生了要求个体与集体关系重新定位的社会问题，反映到法律层面上，就成了法律政策的任务。对此，Gierke 主张，自私自利的个体应受约束，但也无须为了达到这个目的而陷入机械式的极权主义国家。在这种认识背景下，Gierke 对初始颁布的德国民法典颇有微词，极力尝试将其与社会思想相连结。［11］继续性债务关系理论大致也是这种思想的延续与一般化。在论理意识上，此一方面是根据信赖关系或共同体关系，另一方面则是依其社会法的色彩予以衡量得之。自Gierke揭示继续性债务关系后，学说和实务总将其紧密连接于私法的社会任务上，旨在致力于特定合同内忠实义务的发生这一法理论的建立。经由其论理意识因素，继续性债务关系特别裨益于社会弱者的保护，尤以劳动关系表现最为显著。

继续性债务关系体现了Gierke 的社会思想或者共同体思想，而关系合同理论也在一定程度上显示了同样的渊源。学者指出:如果仅把关系合同理论当作提供不同合同法源的一种理论，那么就可能遮掩了其背后的理论渊源。Macneil 理论最发人深省之处在于其强调合同中的相互性和团结，认为完全孤立、追求功利最大化的个人之间的合同不是“合同”而是“战争”，因而个人的选择与公共的选择之间存在着相互性的参与，这实际上是共同体主义思潮的体现。［12］Macneil 认为，Hobbes 的个人原子化思想在一方面永远是对的，每一个人都是自私的个体，但在另一方面也是错的，因为我们每一个人同时也是社会性动物，不断需要自我牺牲以实现我们全部生活所依赖的关系。因而，人们应该放弃Hobbes 的个人是自私自利的思想，取而代之以人是社会动物的观念。共同体是与个人原子化是相对的。共同体中人们遗失自我和个人利益，但这并不意味着没有权利，共同基础的个体权利产生于团结。

(二)作为系谱一端的关系性合同与继续性合同在类型上的相关性

关系性合同在现实中是普遍广泛的，因而其类型有很多。公司之间的合同关系固然符合关系性合同的模式，公司的内部工作方式，包括管理部门、雇员与股东之间的关系，更是具有关系性合同的特征。此外，集体协议、特许经营、公寓共管、大学、商业协会本身、大型购物中心以及具备多样共同设施的退休人员的社区等等也被认为包括在关系性合同的范围之内，婚姻也在其中。如果照这样的趋势发展下去，毫无疑问还会产生现在也许完全无法预见的新例证。［6］887

相比之下，固有意义的继续性合同，范围上稍显狭隘，如租赁、雇佣、使用借贷、保管等。不过，合同本身即使是一时的，通过反复订立而长期地存续，也可以评价为整体上存在一个合同关系，这是继续性交易关系的典型表现。在现代企业中，继续性合同成为一种典型的交易方式，有的学者甚至称为企业交易中继续性合同的原则化，其著例有代理店或特约店合同、继续的保证、特许加盟连锁店合同、高尔夫会员合同等，这些无疑也是Macneil 所谓关系性合同的典型之一。将继续性合同扩展到如此地步，可以说几乎等同于关系性合同。

(三)继续性合同的法律适用与关系合同法的某些内在规范吻合

在Macneil 的理论体系中，所有的合同都需要特定种类的行为，比如当事人之间共同的交流方式、最低程度的团结以及一些互惠性。这些行为不断重复地发生，逐渐产生了惯例性的规范，产生了行为的正当性，亦即事实产生规范。相对于实定合同法而言，这些规范可称为内在规范，在合同实践中产生，是合同实践中的“活法”。这些规范与已经概念化的合同相对应，有些规范对所有的合同行为来说都是适用的，这样的规范被称为“共同合同规范”，其他与个别性合同相符合的是个别性规范，而与关系性合同相对应的则为关系性规范。

共同合同规范共有10 个:(1)角色保全，主要是指因劳动分工而产生的各种职业，如医生，鉴定专家等。在个别性交易中，人格是抽象化的，所以基本上可以说角色是缺失的，不必考虑当事人是企业还是消费者，只用A 和B 就可以代替;而在关系性交易中，角色是必须考虑的因素。(2)互换性，可简单地看作是为拿回一些东西而给出某种东西的原理，如在竞争的市场中当事人公平地进行互利性的交易。(3)计划的实施，是指当事人签订的协议要严格的执行。(4)同意的实现，意味着当事人的选择得到尊重。然而，现代法律中同意的范围已经不再局限于当事人的最初的选择，许多不在当事人意图选择之内的义务或者事项，法律通过拟制的方式而将其纳入到双方同意的范畴。(5)灵活性，是说合同法不应拘泥于僵硬的形式，应允许当事人随着情况的变化而改变合同的内容或者形式。(6)合同性团结较为复杂，其功能是使当事人之间的交易能够进行而不是杀人越货。在个别性交易中，各方当事人看到的只是自己利益的最大化，允诺的强制执行等要靠国家实施;而在关系性合同中当事人之间会相互协作，允诺的执行更多的是依赖双方的自我执行。(7)返还利益、信赖利益和期待利益，主要来自Fuller 对利益的划分，因为在古典合同法上只有期待利益这一种。(8)权力的设置与限制，可以看作是由于现代社会的分工，某些专业人员会掌握一定的技术、信息，拥有一定的能力，这样，他们在交易中就处于优势地位。而古典合同法假定当事人的地位是可以互换的，所以，就不存在权力问题。(9)手段的妥当性，更多的表现为一种程序，如要求一方当事人在终止时要进行通知。而(10)与社会本体相协调，要求当事人的交易与整个社会的需求、价值观念等相协调。关系性规范则是上述共同合同规范中若干规范的强化，这种强化的发生主要是与(1)角色保全、(6)合同性团结、(9)手段的妥当性及(10)与社会本体的协调这几个规范有关。相应地，关系性规范为角色保全、关系的保持、关系中冲突的协调以及超合同规范。［3］59

在继续性合同，由于其给付的不同特点，要求法律适用上的区别对待。例如，继续性合同无效或被撤销的，倘已为给付，应限制无效或撤销的溯及效力，使过去的法律关系不因此而受影响;继续性合同的债务不履行，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”加以处理，对“个别给付”，可直接适用有关违约责任等相关规定，对“整个合同”而言，解除时宜无恢复原状义务;继续性合同的解除使合同关系向将来消灭。［13］这与关系合同法中“关系的保持”规范相吻合。

上文还指出，自Gierke 揭示继续性债务关系后，学说和实务总将其紧密连接于私法的社会任务上，旨在建立特定合同内忠实义务的法理论。其结果，继续性债务关系特别裨益于社会弱者的保护，尤以劳动关系表现最为显著，印证了关系性规范中的“角色保全”及“与社会本体的协调”。

此外，在关系性规范发挥作用的地方，“灵活性”被强化，当事人不必在订立合同之始就将未来发生的事项详细确定，合同的内容可以随合同的进行而不断地发生变化。如当事人之间可以签订一个货物买卖的框架合同，其中每次交付货物的数量和价格在实际履行时再具体确定。这与上文所述第三类继续性合同，即“继续性交易关系”的模式亦相当吻合。

四、关系合同与继续性合同的异质性

(一)广泛意义的关系合同与继续性合同的异质性

关系合同理论与有关继续性合同理论的落脚点是不同的。Macneil 提出的问题是，所有的合同只有置于构成其背景的社会关系中才被赋予意义。当然，其典型是合同本身设定那种社会关系的继续性合同，但即使是纯粹的个别性买卖合同，合同之外的社会关系也作为内在的合同规范必然地规定合同的内容和履行过程。因此，合同中的时间因素虽然重要，但并不具有必然的意义。［1］126-127显然，广泛意义上的关系合同描述的是合同的本质，其与继续性合同是位阶不同的概念，后者只是合同的一个类别，二者不具有可比性。在此，能够进行比较的是关系合同理论与有关继续性合同的理论这两种理论体系的不同。

正像已经介绍的那样，根据给付的特点而进行的继续性合同与一时性合同的划分，是在传统法律框架之内对合同的一种分类。有关继续性合同的理论重在强调继续性合同在适用规则上与一时性合同的不同，并没有从继续性合同上发展出重构传统合同法的理论，因而，继续性合同是作为法律规则适用上的例外出现的。有学者总结了继续性合同特殊性出现的主要场合:第一，在解除的要件、效果上具有特殊性;第二，情事变更原则的主要适用对象;第三，在债务履行过程中诚实信用原则发挥重要机能;第四，易于产生合同当事人变动问题的情况;第五，和担保经常伴随的情况;第六，强制执行、破产的情况。［14］

相反，Macneil 的关系合同理论并非旨在分离出需要在法律适用上特殊对待的一类合同，而是着眼从合同所处的背景关系来理解合同的本质，因而，从广泛意义上理解关系合同，继续性合同当然属于关系合同，但即使是纯粹的一时性买卖，Macneil 也表明了不能否认关系的一面。如内田贵所言，只有将一切合同放置在个别性合同和关系性合同的系谱上，对其进行连续思考，才能发现Macneil 理论的特色。［1］127

(二)作为系谱一端的关系性合同与继续性合同的异质性

第二种意义上的关系合同，也就是个别性—关系性系谱的另一端，作为合同的一种类型，是与继续性合同属同一位阶的概念，二者具有可比性。然而，它们所据以提出的视角是不同的。继续性合同强调给付的连续性以及时间因素的重要性，要求法律适用上的特殊对待。关系性合同则强调当事人所处的社会关系在合同中发挥重要的作用，要求对合同关系加以动态的把握，随事态变化而相机提供弹性处理的装置。于是，合意成立时所具有的意义变弱了，不但随合同关系进行而权利义务发生，而且变化，并且当纠纷发生的场合下，要考虑迄今为止合同关系的全过程来判断权利义务。［1］135

此外，固有意义的继续性合同与作为系谱一端的关系性合同差异较大。固有意义的继续性合同的内容自始确定，只是给付范围随时间变化，这与权利义务不是在一个特定的时间点形成，而是随关系递进而内容不断确定和变化的关系性合同显有不同。即使随着社会发展和现代企业交易形态的出现，继续性合同不断扩展，几乎等同于关系性合同，但是同样的合同反复订立这一事实，虽然是推定当事人之间存在继续性合同关系的重要因素，在承认关系性合同的法理上却不能认为是必然的事件，如此看来，二者之间不能不说还存在着微妙的差异。另外还应注意的是，作为关系性合同的典型之一，Macneil 举出了公司组织。传统上公司组织始终是合同主体，其内部未作为合同关系来把握，但麦克尼尔本人将公司组织作为合同关系来理解，这一视点体现出与合同是否为继续性的问题完全不同的问题意识。这样一来，所谓的继续性合同与关系性合同不同，关系合同理论更加广阔，并且具有深远的含义。［1］127-128

五、结语

我国《合同法》虽然规定了供用电、水、气，租赁，保管，仓储等类型的继续性合同，但总体而言，仍然是以一时性合同作为主要规范对象的，对作为理念的关系合同理论与强调适用不同规则的继续性合同的相关理论，都未能给予充分的重视。然而，在现代企业交易中，继续性合同已成为一种典型的交易方式;而由于交易的复杂化，把将来可能发生的事情全部放在合同订立时来进行预测并加以决定是不可能的，合意之外的许多要素因而日益凸显。国内不乏对关系合同理论与继续性合同相关理论的研究，本文承继这些研究，并着力对这两种理论加以对比，意在发掘其理论上的暗合之处，并辨明其各自的独立性、参考价值及限度。限于篇幅与讨论对象，本文未对理论的现实应用作过多阐述。发掘合同现实中的关系要素，以及为司法裁判处理继续性合同案件提供充分的理论依据，这些工作将随着笔者今后深入对关系合同理论与继续性合同的研究，而逐渐开展。

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