试论我国侦查行为正当性的构建

李训伟

(山西大学商务学院法律系，山西 太原 030031)

法国学者孟德斯鸠把国家的权力分为三类:行政权、立法权、司法权。考察侦查权的根源，学者一般认为侦查权起源于警察权。而警察权是属于行政权的一种表现形式，所以，从本源上来说侦查权具有行政权的性质。但本文的核心并非探讨侦查权的存在问题，而是分析侦查权在实施过程中存在的非正当性，并探索侦查过程中权利保障的路径。

一、侦查行为的非正当性

首先，从侦查行为的特征上看，我国侦查行为表现出明显的滥用性、侵权性和功利性。滥用性，国家滥用侦查强制措施的表现通常是违反法律规定的程序性要求，例如非紧急情况下的无证搜查、非法定情形下的拘留等。保证侦查行为的正当性，应当规范侦查权的行使，使侦查行为与犯罪行为在质量上即性质和程度上保持基本相称。侵权性，实践中，侦查机关为了尽快侦破案件，实施强制性侦查行为①在日本，强制性侦查行为的实施不需要取得被侦查对象的同意，如拘留、逮捕、搜查、扣押等;任意性侦查行为的实施需要取得被侦查对象的同意，如询问等。的频率最高，对被侦查对象的侵害也最大。功利性，这是侦查行为成本思维模式的体现。

其次，从制度层面看，侦查行为非正当性的表现主要有审前非法羁押、侵害人权、刑讯逼供［1］。“只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”［2］我国《刑事诉讼法》第12条规定了无罪推定原则，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这就从理念和制度上保证了在实施侦查行为过程中对人权的尊重、保护，就要求侦查机关尽量合法、合理的实施侦查行为，不侵害公民的基本权利。应当严格禁止、避免侦查机关在侦查过程中使用非法或超期羁押、刑讯逼供的方式、手段，以保证侦查行为的正当性、文明性、合理性，从程序上维护当事人的基本权利。

综上，我国侦查行为的实施在指导原则上体现出安全的正义观。安全是法律通过社会控制所要达到的主要而且的确是首要的目的，自由和平等则属于从属地位，这是我国侦查行为所保留的理论基础。显然，在法治建设的今天这种理论基础是值得商榷的。应当说，安全对于一个正常有序的社会生活而言是必需的，牺牲自由是必须的，否则就无法制定法律。但是过于强调安全，容易导致对个人权利的忽视与侵犯。因为，在个体自由与社会安全之间，安全的正义观总是倾向于选择后者。有法律而得不到执行等于无法律。安全、稳定必须要为适时的调整留出足够的空间，只有经历变革的安全和稳定才是永恒的，而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和社会的分裂。

基于上文对我国侦查行为实施过程中存在的非正当性的检讨，不难看出，侦查行为还存在着这样或那样的问题。如何才能改善这种现状以实现侦查行为的正当性呢?实现侦查行为正当性的基本思路，关键是要在刑事诉讼法中确立保障权利、自由的最高指导原则，实现保障人权的目的，并努力促进刑事诉讼法对实施侦查行为正当化、合法化、科学化的规定。以侦查行为目的的正当性、侦查行为主体的正当性、侦查行为实施的正当性为理论根据;以侦查行为的行为无效制度、司法审查制度为制度支撑，从而改善我国侦查权实施过程中存在的一系列问题。

二、侦查行为正当性的理论根据

(一)侦查行为目的的正当性

传统观点认为，刑事诉讼的首要目的是揭露、证实、打击犯罪，以保证国家刑罚权的实现，而把保障人权放在次要位置。例如，新中国成立后开展的全国性“严打”行动，“严打”即对某种犯罪行为“从快从重”处罚。受传统刑事诉讼法目的的影响，显然，“严打”这种惩罚犯罪的程序设计与现代法的价值追求是格格不入的。以“惩罚犯罪”作为刑事诉讼法的根本目的不可能符合现代法的精神，也不可能成为现代社会解决社会冲突、维护社会秩序的根本出路。相反，“整个刑事诉讼法发展的历史，实际上是刑事被告人权利保护不断加强的历史，也是整个社会的公民宪法性权利逐步得到有效保障的历史，更是人类社会逐步走向文明、民主和法治的重要标志。”［3］54－55只有将“惩罚犯罪”与“保障人权”相结合，更加强调人权保障，才能真正发挥刑事诉讼法的正能量。“人权保障是刑事诉讼的核心目的，刑事诉讼法即为人权保障法。”［3］57－58尊重和保障人权是现代社会的基本价值追求，并且已经成为人类文明的重要标志。

(二)侦查行为主体的正当性

国家为了维护已经建立的社会关系和秩序，就要运用法律赋予它的权力去惩罚犯罪行为，而刑事惩罚权的具体实现要依靠国家的具体部门机关。根据我国刑事诉讼法的规定，享有侦查权的机关主要是公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱。从我国的立法上可以看出，侦查权的配置存在不合理之处:应当把检察院的侦查权并入公安机关，由公安机关统一行使刑事侦查权或主导刑事案件的侦查活动，检察院予以监督或配合。这样既能实现侦查权的统一、科学的分配，也能使得检察院作为法律监督机关专司其职，从而得以避免检察院“侦而不监”的嫌疑。《日本刑事诉讼法》第189条第2款、第191条第2款规定，“在调查犯罪方面……检察官是第二位的或补充调查的机关，其主要任务是提起公诉。”［4］除了国家安全机关之外，对发生在军队和监狱的刑事案件的侦查活动，也应当坚持以公安机关为主的原则。

(三)侦查行为实施的正当性

侦查权在本质上属于国家权力，是一种社会管理权。侦查行为是侦查权的具体体现，其在实施过程中应当体现出适当性和合理性。

1．侦查行为实施的适当性。侦查权在“量”上应当适当，这不仅是刑事诉讼法的要求，而且是宪法的规定。在宪政原则下，宪法制定者必须注意授予政府权力的总数及其分配，这也是侦查权行使范围的问题，以防止侦查权的肆意扩张。

2．侦查行为实施的合理性。在整个刑事诉讼过程中，侦查的目的是发现犯罪事实。在侦查权行使过程中，存在两种不同利益的需求:一是侦查权作为一种国家权力，具有天然的强制性，为有效进行侦查、实现维护社会安全的目的，侦查行为往往具有一定的强制性和暴力性;二是刑事诉讼法是保护被害人权利的程序法，同时也是保障犯罪嫌疑人、被告人权利的程序法。如何衡平这两种利益需求，侦查行为实施的过程中，要保证侦查的力度或强度与被侦查对象的危险性相当，避免“杀鸡用牛刀”的现象，是衡平上述两种利益需求的选择。

三、侦查行为正当性的制度构建

(一)行为无效制度

行为无效制度也可以理解为程序性辩护与制裁制度，程序性辩护与制裁实际是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态［5］。我国《刑事诉讼法》关于这方面的规定仅限于第191条，“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”行为无效制度有以下几种表现形式。

1．终止诉讼。这是一种最严厉的程序性制裁方式，即在刑事诉讼活动中如果出现了严重的违反法定程序的行为，侦查机关、起诉机关或审判机关必须终止诉讼活动，不管犯罪嫌疑人、被告人实际上是有罪还是无罪，都对其作无罪处理。例如，在美国，如果被追诉方认为侦查或起诉机关的行为严重侵犯了其宪法权利，那么在一审判决之前，他有权向法院提出撤案动议，要求法院撤销检察机关的指控。

2．撤销原判。在上诉审或申诉审过程中，如果法院认为原审裁判严重违反法定诉讼程序，有权撤销原判，发回下级法院重新审判，或者由本院或其他法院另行审理。这种方式由于直接导致判决的撤销，因而也是一种比较严厉的程序性制裁方式。《德国刑事诉讼法》第338条和第354条规定，如果初审法院有严重违反法定诉讼程序的情形，如管辖错误、法庭组成不合法等，上诉审法院应当撤销原判，将案件发回原审法院或其他法院重新审理。《日本刑事诉讼法》第377条、第378条、第379条也作出了基本相同的规定。

3．排除非法证据。“排除非法证据”是规定采用非法手段收集的证据不得在刑事诉讼过程中用作认定案件事实的根据［6］。2010年7月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》均对非法证据的排除作出了明文规定。从程序法的角度看，提出要求和决定排除非法证据申请的诉讼阶段不同，产生的诉讼效果就有很大差异。通常情况下，在一审判决前提出要求排除非法证据的申请并被确认的，那么法院只对该证据本身进行审查，主要审查获得该证据的手段或方式是否正当、合法，以及证据的内容是否具有证明价值、证据本身是否具有证明力，最终确定该证据是否能被用作认定案件事实的根据;如果申请在一审后提出要求排除非法证据并被确认的，那么审查的范围就会扩大，不仅要审查证据本身，还要审查庭审活动是否违法，决定是否撤销原审判决。

(二)司法审查制度

司法审查，指侦查权力的行使必须有独立的司法机关的授权，并且允许侦查机关的相对人通过法定的程序向司法机关寻求救济，防止侦查机关违法行使侦查权力或者滥用侦查过程中的自由裁量权。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是千古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才停止。……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”［7］

法院对侦查行为的司法审查，包括两种途径:事前审查和事后审查［8］。事前审查指法院对侦查机关拟采取的侦查行为进行合法性、正当性审查。事后审查指庭审中对证据合法性的常规性流程式审查和司法救济式审查。对违法侦查行为的司法救济，一般是一种对侦查行为事后的审查，是纠正违法侦查行为的最后一道防线。侦查取证行为是否合法，必须也必然要经过庭审的质证、查证和认证的考验。在这之中，法庭对非法证据予以排除、对案件发回重审、撤销判决、宣告无罪、执行国家赔偿等来补偿侦查行为中的失误，也就是对涉案当事人的司法救济。就我国司法体制而言，检察院行使具有主动性特征的司法授权，如逮捕;法院行使具有被动性特征的司法救济权，这也是对侦查行为制约的一种机制，即以权限权。司法审查程序所具有的公开性和参与性使审查结论易于被当事人接受;法院的裁判一般具有终局性，因而这种制衡结果具有权威性、有效性、稳定性。所以，侦查过程中由法院的司法审查权来制衡侦查机关的侦查权是十分必要的，也是十分有效的。目前，可将我国的司法救济方式分为庭内(庭审中)和庭外两种。庭审中司法救济的方式有:第一，宣布违法侦查行为无效;第二，排除通过违法侦查收集到的证据材料;第三，采取控辩双方当庭言词辩论的方式。庭外的司法救济方式主要是发挥法院的审查功能，即审查侦查行为是否正当、合法。

四、侦查行为正当性的意义

(一)和谐社会的价值诉求

社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。实现社会和谐、安定始终是人类社会的理想追求，是人类社会的理想目标。今天的社会主义和谐社会，应当是一个构成社会的各个部分、各个要素处于相互协调的状况，各种利益得到最大实现的社会。法治是当下实现和谐社会的重要途径。

如何在侦查过程中保障被侦查对象的权利，使其不受非法的侵犯，是和谐社会的价值诉求在微观领域的具体要求。只有侦查主体依法、适当、合理的行使侦查权，尽量避免不恰当的权力使用，就能够实现被侦查对象的权利维护。

(二)维护公平正义的诉求

公平正义是社会主义法治理念的核心要素之一，也是法治国家和和谐社会的共同要求。如前文所述，目前，在侦查过程中仍然存在大量的不依法行使侦查权的现象和行为，被侦查对象的权利无端受到侵害的事件时有发生。概而言之，落后的法治理念是造成这种现象的主要原因，如有罪推定依然主导着侦查主体的侦查行为。

侦查权的不适当行使，必然导致被侦查对象的权利受到损失，这就在公民与国家之间产生了矛盾与冲突。矛盾与冲突的存在，必然影响社会公平正义的实现，从而动摇实现和谐社会的基础。只有在侦查过程中坚持公平正义的法治理念，才能保障公民的正当利益不受侵犯。

(三)正确适用法律的诉求

正确适用法律是实现和谐社会、维护公平正义在法治领域的具体要求，依法、恰当、合理的行使侦查权又是正确适用法律在侦查过程中的具体要求。所谓正确适用法律，具体到侦查领域，就是要求侦查主体在实施侦查行为时，不仅要依法实施，还要恰当实施，更要合理实施。依法实施是指侦查行为的实施要依法进行，即实施主体、实施过程要严格遵守刑事诉讼法的规定;恰当实施是指侦查行为的实施要恰当，根据具体的犯罪情节决定实施恰当的侦查行为;合理实施是指侦查行为的实施要合理，秉承宽严相济的刑事政策，不滥用侦查权。

［1］牟 军．权力与结构:刑事侦讯本体论的分析出路［M］．北京:法律出版社，2011:78－79．

［2］［意］贝卡里亚．论犯罪与刑罚［M］．北京:中国大百科全书出版社，2002:26－28．

［3］郝银钟．刑事诉讼双重目的论之批判与重构［J］．法商研究，2005，(5)．

［4］［日］大谷实．刑事政策学［M］．新版．黎 宏，译．北京:中国人民大学出版社，2009:181．

［5］陈瑞华．程序性制裁理论［M］．2版．北京:中国法制出版社，2010:98－100．

［6］陈瑞华．问题与主义之间:刑事诉讼基本问题研究［M］．2版．北京:中国人民大学出版社，2008:108．

［7］［法］孟德斯鸠．论法的精神:上册［M］．上海:商务印书馆，1961:154－156．

［8］徐朝阳．刑事诉讼法通义［M］．北京:中国政法大学出版社，2012:46．