劳务派遣的规制重点与法律对策——兼评《劳动合同法》的修订

王天玉

如果用一句话来描述《劳动合同法》实施至今所面临的问题，较为贴切的表达应当是“法律在面对有强烈动机和策略性的违法行为时是尤其脆弱的”〔1〕。脆弱的突出表现之一就是几年来劳务派遣领域的混乱与失控。为此，2012年关于《劳动合同法》所做的修订就是以劳务派遣为对象，力图通过修改四个相关的法律条文来规范劳务派遣秩序。劳动法的每一次调整都会引起广泛的社会关注和持续争论，从《劳动合同法》立法之时到此次修订都是如此，毕竟这关系到千千万万劳动者和用人单位的切身利益。6年前的争论仍有很多未尽的话题，此次修订又再一次提炼出诸多问题，其中具体化的问题包括应当将劳务派遣的规制力度强化到何种程度，如何做相应的条文修改，而更为宏观的问题则涉及到此次修订能发挥多大的作用，相关的其他劳动问题如何处理等。对于这一系列问题的思考不应当过于发散。当然不能奢望此次修订能够一劳永逸地解决劳务派遣领域的诸多问题，但也不宜轻视此次法律取得的制度进步，而应依托现实国情，抓住劳务派遣的内在特点与制度缺陷，把握规制重点，以便能够通过此次修订解决当下最为突出的现实问题。并且，总结提炼法律修订过程中的争论和共识，结合法律执行中的现实问题，进一步明确制度修订思路，以便于通过逐步修订的方式渐进式提升劳动法治水平。

一、劳务派遣难题的本土症结

劳务派遣的发展是与《劳动合同法》相伴而生的，“在劳动合同法立法时，劳务派遣这种舶来的用工形式在中国已经蔚然成风。数据显示，全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人，一些大型国有企业甚至1/3-2/3的员工都属于劳务派遣，而中央电视台在今夏 (2007年)的‘大清退’前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是正式编制员工的两倍多。”〔2〕自《劳动合同法》实施之后，劳务派遣则经历了爆炸式增长，以至于人们称之为“非正常繁荣”。目前没有官方公布的劳务派遣员工数量和派遣单位数量的统计，一个广为引用的材料是中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报告》，该报告指出，2010年全国劳务派遣人员总数已达6000多万人，占国内职工总数的20%。派遣员工主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。如此大规模的劳务派遣早已脱离了此种用工形式所应具有“临时性、辅助性和替代性”的法律定位，而这种有意规避的行为又是通过一系列不当派遣形式来实现的，包括“隐名派遣、自设派遣、虚拟派遣、派遣组织公营化”①郑尚元教授根据劳务派遣的实质做出了这样的归类，其中隐名派遣是从事派遣劳工业务之机构将其真实业务隐匿于其他名称之下，以非派遣形式从事派遣业务;自设派遣是用人单位自己设立派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者;虚拟派遣又称合谋派遣，是员工原本为直接雇佣劳工，但由于用人单位与派遣机构合谋，迫使劳工转变为派遣人员;派遣组织公营化是部分行政部门或其附属机构直接经营劳动派遣业，形成“国有”劳动派遣机构。参见郑尚元《劳动法与社会保障法前沿问题》，清华大学出版社，2011年，37-38页。等诸多乱象。对于劳务派遣的问题成因，有学者提出三个方面，第一，内在动因:用工单位对降低成本、规避风险和增加弹性的趋向;第二，外在促因:政府通过大力发展劳务派遣促进就业的不当定位;第三，制度原因:劳务派遣立法价值定位的迷失和制度体系的缺失。〔3〕这几个方面的原因分析具有很强的说理性，基本涵盖了法律内外部的相关因素。但是，笔者认为，仍需从以下两个方面进行深入解读。

第一，固定期限劳动合同与劳务派遣的衔接，这涉及到劳动用工稳定化与灵活化的平衡。《劳动合同法》出台前的一个突出问题是劳动合同一年一签，这使得劳动者非常缺乏职业安全感。即便是长期和核心的工作岗位，用人单位也通过这种方式最大化地使用劳动力。故此，《劳动合同法》强化对固定期限劳动合同的规制，引导企业签订无固定期限劳动合同。虽然立法宣传中明确指出劳动关系长期化和稳定化是与国际接轨，但是固定期限劳动合同的制度设计却并未完全与国际接轨，例如，作为我国立法主要参考对象的欧洲大陆国家普遍对固定期限劳动合同的适用予以严格的限制。欧盟关于保护固定期限劳动合同雇员的指令 (1999/70/EU)规定，固定期限的劳动合同适用于特殊情形下，由成员国立法根据行业的特点在征询劳资团体意见后确定其适用范围及其续延。法国《劳动法典》法律卷第1242-1条规定，固定期限劳动合同，无论其订立的理由如何，都不得以持续性地获得与企业正常的、经常性活动相联系的岗位为目标，也不得具有这样的效果。进而在第1241-2和1242-3条明确规定了固定期限劳动合同适用的具体情形，包括替代某些雇员、应对企业临时增加的活动、具有季节性特点的工作或者是照顾某些特定人群就业与改善就业。〔4〕此外，对于劳务派遣，第1251-6条规定，劳动力派遣行为只能适用于临时性工作岗位，在长期性、持续性工作岗位上禁止使用派遣的劳动力。该条列举了劳务派遣适用的临时性工作岗位，与固定期限劳动合同所适用的工作岗位相同。〔5〕这样的规定就从固定期限劳动合同和劳务派遣两个方面双管齐下，严格限定了这两类用工方式的适用范围，使得用人单位只能在临时性的工作岗位上选择其一，这就有效保障了无固定期限劳动合同成为用工的主流。反观我国《劳动合同法》，对于固定期限劳动合同的强化并不涉及其适用范围，而劳务派遣的“三性”规定笼统模糊，用人单位仍然可以在二者之间自由选择，相比较而言，劳务派遣这种形式对于用人单位更为有利，能够使用工企业规避“连续两次签订固定期限劳动合同”以及“连续用工十年”就应当签订无固定期限劳动合同的规定，也给予了用工企业更为灵活的用工选择，所以劳务派遣也就成为了用人单位的理性选择。可以说，劳务派遣非正常繁荣的原因之一就是固定期限劳动合同未能与劳务派遣有效衔接，使得一部分本可以签订固定期限劳动合同的劳动者被挤压到劳务派遣之中。由此，劳务派遣的泛滥正是劳动合同一年一签这种劳动合同短期化现象在《劳动合同法》实施之后的变种。

第二，劳动用工的国情与体制考量。劳动力构成和用工惯例是具有很强地域性的话题，同为劳务派遣，在法国和德国，典型的临时工是男性蓝领劳动者，而在日本却主要是女性白领劳动者，据1997年日本管理和协调处统计，79%的派遣劳动者是女性。日本1999年《劳动者派遣法》采用了一般许可、特定禁止的立法模式，规定港口运输业、建筑业、保安服务业等职业禁止使用派遣劳动者。〔6〕我国尚无有关劳务派遣所在行业以及派遣劳动者构成的官方统计，有学者调研发现，企业使用劳务派遣的岗位包括技术性岗位 (占20%)、管理性岗位 (占12%)、辅助性岗位 (如清洁，占25%)、基本性主营岗位 (占12%)、临时性岗位 (占24%)、其他岗位 (占7%)。〔7〕笔者日前在成都某大型国有高科技企业调研时了解到，该企业劳务派遣劳动者约占企业员工总数的1/7，主要是一线蓝领技术工人。该企业经济效益很好，给予派遣劳动者的工资待遇和社会保险均与本单位劳动者一致。当问及为什么没有签订固定期限劳动合同而采用劳务派遣这种形式时，企业方答复两点:一是国有企业有劳动者数量编制，并且进人之后很难解雇，可能影响一线工作岗位的生产效率;二是使用劳务派遣可以将这部分劳动者的工资和社保计入成本，而不纳入该企业的工资总额，这就不会影响现有企业员工的工资水平。作为国企，该企业的工资总额是由上级企业集团和国资委核定的，在该工资总额相对稳定的情况下，将劳务派遣劳动者转变为本企业员工必然会导致现有劳动者收入的下降，这就会造成新的矛盾。由此联想到电力、金融、铁路、石化等领域的诸多国企大规模地使用劳务派遣也同样会涉及到此类问题。此外，有学者指出，营业税的特殊规定为直接用工转向劳务派遣用工提供了重要支撑。①《关于营业税若干政策问题的通知》(财税［2003］16号)专门明确劳务公司以从用工单位收取的全部价款减去代收转付给劳动力的工资和为劳动力办理社会保险及住房公积金后的余额为营业税，也就相当于仅以管理服务费为营业税进行征缴。参见周国良《治标还是治本:劳务派遣规制的政策选择》，《中国社会法学研究会2012年年会论文集》，170页。由此可见，劳务派遣的规制不仅仅是一个劳动法问题，甚至不是一个纯粹的法律问题，而是与企业主体的构成、管理与财务相关，乃至受整个经济体制影响的问题。

二、《劳动合同法》的修订思路评析

本次《劳动合同法》修订共涉及4个法条，均是直接针对劳务派遣的规定，其主要的修订内容归纳起来包括:提高劳务派遣单位的准入门槛、强化劳务派遣员工同工同酬的权利、细化劳务派遣适用工作岗位的“三性”标准、加强劳务派遣单位和用工单位的法律责任。对于这四个方面，自2008年至今学界和实务界均提出了诸多完善建议，旨在重建劳务派遣秩序，遏制劳务派遣过于滥用的情况。但由于本次修订的范围仅限于劳务派遣部分的规定，并不是《劳动合同法》全文的大修，笔者认为，应当对本次修改的思路及效果做审慎的评析。基于上文的论述，劳务派遣的规制应当考虑到与相关劳动法制度的衔接，并且立足于我国劳动用工的现状。在这两个因素的影响下，一方面难以通过本次修订就彻底解决劳务派遣的各项问题，虽然我们期待强化法律规制能够提升对派遣劳动者的保障水平，但现实地说“毕其功于一役”是很难实现的。并且，世界不同国家关于劳务派遣的规定也是各有特点，均是依据本国经济状况、就业形势与劳动力构成进行相应的调整。②对于劳务派遣，各国立法处于不断的调整过程中，与2003年相比，近年来，少数国家就劳务派遣用工制度的规制强度进行了调整，有放松，亦有收紧。整体上看，对劳务派遣的法律规制往放松的方向作了微调，但是仅限于对劳务派遣合同的规制，对劳务派遣机构的要求并未放松。参见钱叶芳《劳务派遣规制强度的国际比较及对我国的启示》，《法治研究》，2012年第5期。我国的劳务派遣业未来将塑造成何种形态需要不断探索，而这必然是在与经济社会发展相适应的背景下逐步完成的，因此不可在此阶段就依据劳务派遣的基本理论和立法比较就确定一个理想化的模式。另一方面，应当考虑到劳动法修订过程中必然会遭遇到的来自用工方的阻力。法律意味着相关主体的一种利益分配格局，就劳动法而言，基于保障劳动者权益的基本定位，每一次法律出台抑或修订必将对用工方的利益产生重大影响。虽然提高劳动者的保障水平是社会公认的共识，构建和谐稳定的劳动关系同样有利于用工企业的发展，但不可否认的是，每一个具体的用工企业都会细致地核算这种用工成本的上涨，这当然不是一个是否对劳动立法有没有误解的问题。③《劳动合同法》出台之前，各地企业出现了多种规避新法的情况，尤其以华为“自愿辞职”事件和沃尔玛裁员为典型，当时政府劳动部门、工会和一些学者认为这是企业集体误读了《劳动合同法》。周长征教授经研究发现，《劳动合同法》客观上增加了企业的用工成本，这是一个客观事实，“误读说”或许是出于维护劳动者权益的良苦用心，然而，简单地把企业经营者说成是连法律都看不懂的弱智群体，似乎并不能使人信服。参见周长征《企业误读了〈劳动合同法〉吗?》，《政法论丛》，2010年第5期。我国立法过程中即便没有西方式的利益集团游说，但来自企业的意见仍对立法有很大的影响。一个明显的例证就是劳务派遣“三性”的界定，在《劳动合同法》的制定过程中，草案第三、四次审议稿都明确规定“临时性、辅助性或者替代性”所涉及的“具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”，但最终文本却删除了此项规定。此后《劳动合同法实施条例》的制定又遭遇到同样的情况，该条例(草案征求意见稿)第38条规定，用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。但最终文本也删除了此项规定，由此导致的结果就是“三性”完全缺乏法律界定，彻底打开了劳务派遣滥用的闸门，这也是导致今天劳务派遣员工数量巨大、问题频出的一个直接原因，而对于用工企业来说，如此放松管制却是有益的。最终的《劳动合同法》的修订案，也必然是各方利益平衡的结果，其条文内容也与征求意见期间的期待有所差距。这就意味着此次修订的法律效果必然是有限的。既然如此，在未来的执行期内，就应当抓住当前劳务派遣领域中最为突出的问题，明确规制重点，据此完善法律对策。

此次《劳动合同法》修订虽然涉及了四个方面，但若要据此有力地治理劳务派遣领域的突出问题，就应当重点突出，在一个相对短的时期内取得一定的成效。而评价法律修订成效，应当回顾派遣劳动者的利益诉求，其中最强烈的当然是增加收入。因此，提升派遣劳动者的收入水平应当是法律修订的后续执法工作的主要目标，为此应当明确劳务派遣的规制重点。此规制重点可以概括为“一个中心、一个要点”，一个中心是指以同工同酬为中心，紧密围绕提高派遣劳动者待遇这个主题;一个要点是指集中有限的执法资源，加强劳务派遣单位的监管，把已然提高的准入门槛落实，防止派遣单位通过虚假出资等手段规避法律规定。

“同工不同酬、同岗不同权”是劳务派遣用工受到批评最多之处，也是现实中劳动者反应最为突出的问题。①中华全国总工会劳务派遣问题课题组调研发现，劳务派遣工不仅工资收入和社会保障水平整体较低，而且同工不同酬问题突出，即便从事与所在企业正式工一模一样的工作，绝大多数劳务派遣工的劳动报酬都低于正式工，有的只相当于正式工的一半，有的甚至只略高于当地最低工资标准。此外，正式工享有年终奖、住房补贴等各种福利津贴，劳务派遣工大多没有。参见《同工同酬同待遇，规范劳务派遣的关键所在》，中华全国总工会网站http://www.acftu.org/template/10004/file.jsp?aid=85793＆keyword=%E5%8A%B3%E5%8A%A1%E6%B4%BE%E9%81%A3，2012年8月4日访问。此次修订在《劳动合同法》第63条现有关于“同工同酬”概括性规定之后增加“同岗参照”和“合同明示”两项内容。但仍然缺乏对同工同酬的阐释，也欠缺实现同工同酬的方法指引。关于“薪酬”和“岗位”在实践中都是比较复杂的，在各类不同的企业中，薪酬的构成要素以及岗位的界定设置有比较大的差别，笼统地谈论“工”和“酬”的结果是将法律上对同工同酬的原则性规定落到劳动合同或劳务派遣协议上，由此把法律纸面的规定转变为合同纸面的条文，难以扭转严重的收入差别现状。对于同工同酬，本质上属于“无正当理由不给予差别待遇”的反歧视诉求，然而在大量采纳劳务派遣的国有企业中，同工不同酬则是根源于身份差别，这实质上是一种身份歧视。有学者对国有企业改制的劳动关系研究发现，在公司化的国有企业中，劳动关系主体呈现出等级化的形态，管理人员、技术人员、固定工和劳务工处于不同的劳动力市场中，由此形成的等级化的劳动力市场使得国有企业能够以分化的方式实现对工人的控制，从而形成了“简单控制型劳动关系”。〔8〕笔者认为，改变这种状况最为有效的法律对策是确立“法律标准+私人维权”的模式，即法律将属于“酬”的内容列举出来，包括基本工资、福利待遇、年终奖金、加班费等，再规定举证责任倒置，由劳动者证明收入存在差别的事实，由用人单位举证证明此差别不违背同工同酬，否则承担不利后果，派遣单位对此负有连带责任。这种模式既回避了编制岗位目录的庞杂工作，也无需通过低效的行政执法予以推行，而是通过个人维权提升用工单位的违法成本。在更为宏观的视野下，千百个派遣劳动者维权行动将会逐步地推动整个结构的转变。②有西方学者认为，中国主要劳动立法完成之后的主要问题是法律实施，在实施方式中，个体行动是一种重要的方式。鼓励私人维权会导致在利益相关者和管理人之间产生更大的利益冲突，这样便会产生一种新型的促使其遵守法律的结果。参见Virginia Ho，From Contracts to Compliance?An Early Look at Implementation under China’s New Labor Legislation，23 COLUM.J.ASIAN L.2009，p.43.

对于劳务派遣单位的监管方面，《劳动合同法》修订的规制力度仍远低于人们早前的预期。虽然此次修订在提高准入门槛方面做的主要就是增加注册资本要求和行政许可。对此，一方面公司虚假出资、抽逃注册资本是现实中较为突出的问题，目前仍缺乏有效的治理手段。以缺乏规制力度的手段来加强对劳务派遣单位的监管，其结果令人担忧。另一方面，行政许可只是准入审核的行政手段，问题是如何保证派遣单位拿到行政许可之后仍然符合法律要求。为此，在已有修订的基础上，要加强日常监管。〔9〕在准入方面，还应当规定相应的专业人员数量及资质，以便督促劳务派遣单位建立更为科学合理和人性化的管理制度。劳务派遣单位所经营的人力资源流动项目既关系到劳动者的生存，也关系着劳动者的尊严。因此，应当要求从事此项营业的机构必须配备熟悉人力资源管理和劳动法的专业人员。此项要求本是修订讨论中的期待，现在则期望各省市能够吸纳进劳动派遣行政许可规定中。此外，在监管模式方面，应采取登记与报告相结合，即在行政许可的入门审查之后，建立定期报告制度，并且可以根据劳务派遣单位的规模及其经营业绩、守法情况等评定相应的等级。并且，可以考虑引入社会监督的机制，将劳动派遣机构的定期报告以及劳动监管部门的评级在公共信息平台上予以发布，形成社会各界共同参与治理的格局。

三、渐进式的劳务派遣规制路径

中国经济多年来的快速发展在很大程度上得益于低成本劳动力的贡献，但此种政策在实施30年之后已显露出很大的弊端，不可能长期为继，提高劳动者的收入待遇已经成为国家和社会的共识。劳动领域的重大利益调整应当由劳动法予以划定和确认。由于低成本的劳动用工政策已实施多年，必然在实践中有很强的惯性，用人单位仍习惯性地压低用工成本。加之自1994年《劳动法》颁布以来，由于地方经济发展等因素的影响，劳动执法状况一直不好，这也就更促使一些用人单位有意违法或者规避法律，以便降低成本。另一方面，自2008年全球金融危机之后，世界经济状况就一直低迷，加之欧元区债务危机的影响，我国整体的经济形势也不乐观，一些地区已经显示出增速放缓的迹象。在这种背景下，“保增长、促发展”必然成为指导性的核心政策，当然在客观上也影响着劳动法的实施。仍以劳务派遣为例，学界对于劳务派遣过度使用的一个共识性观点是政府通过劳务派遣来促进就业。笔者认为，这也是政府在现有情况下的一个理性行为。一方面，用工企业面临着市场不景气、原料上涨、劳动力成本上涨等多项压力，出于经济考虑倾向于通过劳务派遣来灵活用工;另一方面，县级以上地方政府有促进就业的任务和压力，能在此经济情况下提高就业率已是不易，很难顾及到可能潜藏的很多问题。而之所以地方政府能用劳务派遣促进就业，企业能借此灵活用工，归根到底，还是《劳动合同法》关于劳务派遣适用的“三性”规定过于模糊，而这种模糊也难以通过此次修订彻底澄清，并将会作为劳动法发展过程的缩影存在相当长的时间。

关于劳务派遣适用的“临时性、辅助性或者替代性”的争议，自《劳动合同法》立法之时至今都没有停歇，在此次修订中仍是一个热点问题，但本文并未将其作为当前劳务派遣的规制重点，原因在于“三性”表述难以实现其自身的作用定位。“三性”规定是为了确定劳务派遣的适用范围，本意是将其定位成一种短期灵活用工方式。在各国立法例中，有三种模式确定劳务派遣的适用范围，第一种是没有任何适用条件限制，例如澳大利亚、加拿大、俄罗斯、美国、英国等;第二种是一般许可，但某些行业或工作类型例外，例如德国、日本、意大利、韩国等;第三种是只允许在“客观”或“实质”情形下适用，例如法国、巴西、印度等，我国也属于这一类型。〔10〕此次修订既将“三性”的适用范围从“一般”变为“只能”，又对其内涵进行了解释，临时性是指该派遣工作岗位存续时间不超过6个月;辅助性是指该派遣工作岗位为主营业务岗位提供服务;替代性是指派遣劳动者替代因脱产学习、休假等原因离职的员工。其中涉及的主要问题包括，第一，辅助性所涉及的岗位责任划分是无法在法条中界定清楚的。如果劳动者因辅助性问题与用工单位发生争议，即便用人单位负有举证责任，劳动者也难以胜诉。所以，有学者直接提出“将派遣用工限制在临时性和替代性的岗位，去除‘辅助性’”〔11〕。但是，现实中确实存在大量依据生活经验就可以判断的辅助性岗位，例如企事业单位中的保安、保洁人员，使其全部与用工单位签订劳动合同也并不现实。第二，对于“三性”的界定在多大程度上能控制劳务派遣的规模也存在疑问。在笔者调研中，某国有大型建筑企业自有员工接近1万人，主要是工程项目管理人员，另有19万劳务派遣员工，均是从事一线建筑工作的进城务工人员。这种模式是由建筑行业的特点决定的，即以施工期为用工期，建筑企业仅在此期间内用工。现有关于“三性”的界定很难对这部分派遣用工产生影响。当然，现实中的问题不止于此，也无法在短时间内全部解决，而应当按照上文提出的思路，在发展的过程中考虑解决方案，有待于客观条件允许时，借鉴日本立法例，禁止某些行业适用劳务派遣，或者借鉴我国台湾地区的相关规定，直接规定劳务派遣适用的岗位。除此之外，劳务派遣与其他劳动合同制度的配合，派遣合同签订次数、期限，劳务派遣向直接雇佣和无固定期限合同用工方式转变，以及派遣劳动者参与工会，进行集体协商等一系列问题仍有待于进一步的学术研究和立法回应。

综上，劳务派遣的法律规制不仅仅是一个法律技术的问题，更是一个经济和社会问题，无论是条文内容的设计还是在实践的落实程度都受到宏观经济、产业结构和劳动力构成与组合的影响。如同中国经济体制改革一样，劳动法的发展也必然会经历一个渐进式的过程，这也将是一个与整个经济和社会发展不断协调的动态过程。

〔1〕Peter H.Schuck.The Limits of Law:Essays on Democratic Governance，Westview Press，2000，pp428-429.

〔2〕曹海东.劳务派遣的非正常繁荣〔N〕.南方周末，2007-12-13.

〔3〕林嘉，范围.我国劳务派遣的法律规制分析〔J〕.中国人民大学学报，2011，(6):71.

〔4〕〔5〕郑爱青.法国劳动合同法概要〔M〕.光明日报出版社，2010.42-48，70.

〔6〕〔日〕荒木尚志.日本劳动法〔M〕.李坤刚，牛志奎译.北京大学出版社，2009.34-35.

〔7〕姜颖，杨欣.论劳务派遣中劳动者权益保障——基于“劳动合同法调研问卷”的实证分析〔J〕.国家行政学院学报，2011，(2).

〔8〕佟新.中国劳动关系调研报告〔M〕.中国言实出版社，2009.63-67.

〔9〕于新循，刘琳.我国政府信用建设研究:基于法制视角〔J〕.四川师范大学学报 (社会科学版)，2013，(2).

〔10〕〔11〕钱叶芳.劳务派遣规制强度的国际比较及对我国的启示〔J〕.法治研究，2012，(5).