民主议定原则基础论

孙 鹏，高 慧

（西南政法大学，重庆 401120）

民主议定原则基础论

孙 鹏，高 慧

（西南政法大学，重庆 401120）

民民主议定原则广泛适用于农村集体事务决策、物业管理、企业治理等领域，对民事活动影响深远。但是，立法上有关民主议定原则规定的模糊不清导致司法上有关民主议定的案件裁判不一。正确理解与适用民主议定原则应当明晰该原则与平等、意思自治、公平及诚实信用等原则的联系与区别。

民主议定原则；平等原则；意思自治原则；公平原则；诚实信用原则

一、民主议定原则的概念与适用范围

以“村民自治”为核心的农村基层民主建设已然斩获丰硕成果的当下，民主议定原则对于切实贯彻“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”的农村事务治理方式有着勿需言说的意义。然而，究竟何为民主议定原则，民主议定原则射程范围该如何划定，却是众说纷纭、意见各异。

“若不是通过语词表达，我们的思想只是一团不定形的、模糊不清的浑然之物……在语言出现之前一切都是模糊不清的。”[1]单就民主议定原则的名称表述而言，我国现行法上，于法律层面并没有一个明确的条文给出了清楚直白的界定。法律人一般将《村民委员会组织法》第二十四条①参见《村民委员会组织法》第24条。作为民主议定原则的直接出处，并以《土地承包法》第十八条第三项、第二十七条第二款、第四十八条第一款，②参见《土地承包法》第18条第3项、第27条第2款、第48条第1款。《土地管理法》第十五条第二款③参见《土地管理法》第15条第2款。作为辅证说明。正是由于法律条文表述的含混不清或是欲言又止，导致了理论界对于这一原则名称表述的概括不一，有称“民主议定程序”者，还有称“多数决原则”之人[2]，将其表述为“三分之二多数决原则”[3]、“绝对多数决原则”[4]的也不在少数，更有甚者将其称之为“有条件的少数服从多数原则”[5]。笔者无意评断前辈同仁们的说辞，唯有一点必须要加以强调的是：法律术语的名称概括既要体现文本内容的真意，又要足够简洁，也即精准的意思。

先就“多数决原则”而论，多数决原则又称少数服从多数原则[6]，用英文表述为“Majority rule”。麻宝斌认为，多数决原则一般有两种用法：一种是指在意见分歧的情况下做出决定的一种方法，即少数服从多数原则；另一种是指由人民中的大多数来统治国家，也即多数统治[7]。就本文研究的主题而言自当只能采用第一种用法，否则就将偏离研究方向，陷入政治学研究的窠臼之中。但问题又在于，此名称表述虽包含有尊重大多数意志的涵义，但是其对于少数人的意志究竟是如何处置的，不无疑问，更何况其“少数服从多数原则”的别名更是不免让人产生“压制”、“专断”等的联想。正如Ebere Osieke所言：“也是最为重要的，授权多数国家决策权力的表决制度会导致“多数人的暴政”，使少数国家的利益得不到适当的注意和保护。”[8]村民委员会与国际组织在某种程度上具有相似性，在多数决的机制下，长时期处于少数队列的民众很有可能被边缘化，而在被边缘化的民众中，可能会含有那些对决议的执行至关重要的人，最终陷入决议无法实现的尴尬境地。另外，民众的趋同心理而导致的“假象多数”——“由于存在以成员方多数而胜出的可能，即使最顽固的反对者也会考虑进行投票的后果”[9]——还会造成决议失真、失实。更何况真理往往掌握在少数人手中，“在民主政治中，真理并不总是属于多数的。”[10]

“三分之二多数决原则”与“多数决原则”没有本质的区别，唯一的不同点在于其将决定主体的数量限制在三分之二以上，这种简单地以数字加权累计的方法来决定社会科学中的事务的做法显然是不可取的。三分之二多数决原则既为多数决，必定携带有上述多数决原则同样的诸多缺陷，而且其概念本身内部逻辑矛盾之处也是赫然显现。既为多数决，那么只要超过二分之一便是多数，三分之二比二分之一大，自然是多数决，无需在名称的概念表述上“为不同而不同”。三分之二应该只是表决结果通过时的数学要求，与民主议定原则精神内核的表达失之千里。

“绝对多数决原则”更是不可取，引述达尔教授的一句话：“如果多数正确的概率越大，多数的人数就越多，那么少数的人数越少，正确的概率就越小。一项要求绝对多数的规则必然意味着，少数可能阻扰多数。但是，规则要求的绝对多数越多，少数足以提出否决并实施其判断的人数就越少。但是，少数的人数越少，它犯错误的概率就越大。”[11]将此观点引用到农村集体事务决策中来，大概的意思是，为了尽量使村民事务决策的正确率提高，似乎可以由设置绝对多数决机制来解决。但是，从另一个维度检视，绝对多数决虽然能够在一定程度上提高集体事务决策的正确率，但是它同样也会导致少数人否定决策的可能性增大，而少数成员的意见往往是不正确的。在这样的情形下，就会出现持错误意见的少数人一方将持正确意见的多数一方的提议间接地否决掉。另外，何为绝对多数，也没有一个统一的定准，笔者以为，凡是大于二分之一以上的多数均为绝对多数①“绝对多数要求在基数范围内超过半数。”参见石纪虎.股东大会制度法理研究[M].北京:知识产权出版社,2011:48.，并不见得只有国际组织等设置的四分之三、三分之二才是。游戏的主导者往往设定有利于自己的游戏规则，究竟采取哪个数字往往取决于主宰者的利益需要及得失权衡。

“民主议定程序”倒也不能说其错误，但其仅是将民主议定视作一种议事程序的草率做法未免不是大大降低了民主议定的功能价值，也人为地缩减了其适用范围。如果说民主议定只是一种集体事务决策机制，按照《村民委员会组织法》等法律法规的规定及通行的习惯看法，只有农村集体中那屈指可数的几项事务的决策才是民主议定，《物权法》及《物业管理条例》中的物业管理只能是居民商讨，《公司法》中的股东会、董事会表决也只能是诸如“资本多数决”、“人头多数决”、“股本多数决”之类的了。“民主，指的是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”[12]就民主的实施条件而言，科恩指出，“必须有某种共同利益或问题，有某种利害关系把成员团结起来，形成哪怕是松散或短暂的自觉的整体，这是绝对不可少的。”[13]这也就是说，几乎在人类生活的所有领域中，只要存在可以参与的某种社会前提条件，共同事物均可以采用民主的方式来管理。事实上，无论是农村集体事务的决策还是物业管理、企业治理等，实质上都是一种身份平等基础上的公正表决机制，没有必要厚此薄彼，差别对待。囿于文章结构安排，留待后文详述。

综合而论，“民主议定原则”虽不是最佳的选择，但起码是目前最正确的概括。“民主议定原则”既能体现大多数人的意志，又能涵盖对少数人意愿的尊重，而且不会如“三分之二多数决原则”一般将决策的人数死死地限制在三分之二以上，而是根据具体事项的大小、重要性程度不同等分别采取相异的决议标准。同时也不会像“绝对多数决原则”一样，表面上似乎是要最大限度地提高决策的正确率，殊不知如此苛刻的条件正好为反对方轻而易举地利用，最后导致无法决策，造成“少数人暴政”的艰难局面。“原则”之后置定语的修饰，不仅使“民主议定”可以适用的事项范围无限延展，在更高层面上克服了法律的滞后性弊端，而且还传递出一种无可争辩、非执行不可的议事准则（原则：说话或行事所依据的法则或标准；指总的方面，大体上）[14]的坚决态度在里面，而这正是下文将要详细介绍的“民主议定”的张力本源。

另外，民主议定原则还内含有民主集中制②《宪法》第3条第1款规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”之“民主”的合理精神内核，强调在充分尊重广大人民群众意志的基础上，以平等的眼光对待每一位参与者，广征博引，博采众长，力争选择最优化、统筹最合理。“社会的民主管理意味着，在选择自己的目标时，个人可以自己作主；他可以自己选择，自己决定，以社会为范围的自治或自主就是民主。如果一个社会最重要的决定是通过其成员的普遍参与然后作出的，我们就可以把这一社会称之为自治的。”[13]

一边刚刚止争于民主议定原则的概念表述，一边对其含义内容的辩论又炸开了锅。如，苏谦谦认为：“所谓民主议定原则，是指对于涉及村民重大利益的事项，必须由村民委员会提请全体村民大会或者村民代表大会讨论决定，经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，事项方可通过，对违反上述程序所作出的处分及决定无效。”[15]耒小鹏的叙述为：“民主议定原则，是指订立农村承包合同时，对发包项目、承包方式、指标、期限和招标办法等重大问题，必须由农村集体经济组织成员（村民）大会或者代表大会民主讨论决定，开展合理竞争”，凡此等等。大多数甚至直接将法律条文表述为民主议定原则的内容，或者干脆绕过此问题，避而不谈。不负责地搁置问题的做法显然不可取，但将法条生搬硬套的做法也实乃轻率之举，不足提倡。而将民主议定原则限定为农村集体事项决策时必须要遵守的议事规则，甚至只是农村土地承包又是否可行，同样有待思忖。

前文业已申明，民主议定原则既为一项说话、行事的准则，其适用范围就不应该限于狭窄的区域之内，而是应该放眼于整个社会。凡不属于权力主导机制下的公共事务治理都应该囊括其中，尤以农村集体事务决策、物业管理、企业治理最为典型。这不仅是因为这三个大的方面已经有了法律的明文规定，而且是与人民群众社会生活联系最为紧密的领域。据全国第六次人口普查数据显示，截止2010年年底，我国农村人口大约为674，149，546人，占全国总人口的50.32%，如果说单以数量不能说明一切，那么以国家近些年来实行的一系列利农惠农政策来看，“三农”（指农业，农村，农民。）的重要性也可见一斑。农村是属于国家的，更是属于农民自己的，家庭联产承包责任制的实施充分显现了农民自己治理的生机活力。在法治的推动下，于国际人权大发展之时，我们更应该顺历史潮流而动，进一步扩大农民自治权，让农民放手去做。城镇居民虽在数量对比上稍逊一筹，但后劲也是极大，更何况城镇向来是社会经济、文化等各项事业发展的中心，充分调动其参与公共事务治理的积极性，于国民经济发展而言，有百益而无一害。而且城镇居民的组成本就是因所有权交错融合而来，给予其最大限度的意思自治也是所有权权能①《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”的题中应有之义。企业治理更是不用说，从农村集体事务到物业管理再到企业治理，身份属性是越来越弱，经济属性倒是越来越强。企业属于典型的法人，是经济的集合体。企业自治理论认为企业自治是人民自治在经济上的体现，是在坚持国家对企业实行宏观调控的前提下，使国家与企业的关系更多的建立在契约关系与法律管制的基础之上[16]。现代企业形式以公司尤为典型和重要，公司是股东为获取合作利益而组建的一种合作组织。“罗尔斯认为，由于合作，存在一种一致性的利益，这种一致性利益使所有人有可能过一种比他们独自生活更好的生活，但是，合作本身还存在一种利益分配问题。在对待利益问题上，每个人都喜欢最大的份额而不喜欢更小的份额。在这个意义上，存在利益的冲突。因此需要原则来指导在不同利益之间进行选择，达到一种相关恰当的份额分配。”[17]由此可以得出，民主议定原则是指在平等参与的基础上，在法律规定的范围内，公众共同决议团体事务时必须要遵循的一项准则。该定义的精准之处在于：其一，它指出了民主议定原则适用的前提必须是在平等的基础之上，这就排除了命令式的权力领导。其二，它强调参与，杜绝少数人的“一言堂”、“欺诈”、“隐瞒”、“愚弄”等。其三，民主议定也必须在法律的规定之下进行。这里面最起码又包含有以下三层意思：第一，民主决策的事项必须有法律依据。第二，民主议定程序的开展必须要遵守法律的规定。第三，违反民主议定原则之后必须要承担相应的法律责任。其四，它说的是团体事务而非公众事务，很明显，公众事务，如国家经济发展方向、城市的规划与建设、农村水利设施的修建等都属于公众事务，但却不是公众自身可以决定得了的，但是团体事务就一定在民众自治的范围内。其五，它落脚于“准则”二字，而不是前述的“程序”之类等，就能够很好地彰显民主议定原则的普适性价值。

二、民主议定原则与民法基本原则的关系

民主议定原则作为民商事领域内一项主要的议事规则，与合同约定优先原则、股权平等原则、保险自愿原则等都属于民法基本原则的子原则，自然与民法基本原则有着千丝万缕的联系。民主议定原则除具有民法基本原则绝大部分属性外，其差别之处也是不容忽视的。

(一）联系

1.民主议定原则与平等原则

“我们之所以要强调平等，实在是由于我们必须尊重每一条生命。只有在每一人类个体由于平等而获得尊严的情况下，人类整体才能获得尊严。”[18]不论是村民也好，居民也罢，还是就股民来说，都是整个人类的个体细胞，整个人类要向前发展必须要以个体的进步为基础。自工业革命奋然兴起，资本主义力量逐步抬头，整个人类就进入了一个以“平等”为口号的崭新时代。人与人之间的关系开始由身份转向契约，而契约的核心在于意志自由，但是自由意志的维持又需要以身份平等为条件，契约所意味的自由始终是建立在以契约双方当事人身份平等的假设之上。需要说明的是，这种平等更多的指的是一种机会平等、参与平等，也就是程序上的平等而不是实体上的平等。“市民社会的平等观必然是程序的平等观，我国民法中的平等原则，应是根据市民社会的要求加以解释。”[18]这是因为实体的平等观漠视人们在智识、才能、机遇、财富等方面的天然差别，企图“一视同仁”。这样只可能导致优者无心向前，劣者不思进取，“优胜劣汰”的生存规律被打破，最后使整个社会陷入“平均主义”的低水平状态。同时也正是因为上述的差别，才需要程序的平等，在尽量缩小起点差别的基础上，根据每个人的实际状况实现社会的有序分层。“程序平等观是现代民法的灵魂。”[18]有关实体平等与程序平等的立法偏向在《物权法》中体现得尤为真切，《物权法》第七十六条第二款①参见《物权法》第76条第2款。明文规定民主议定基数的确定不仅应该要考虑建筑物面积同样还要听取大部分小户主的意见。

2.民主议定原则与意思自治原则

在私法的社会里，政府的唯一职责便是尊重私权和保障私权的实现，政府应该是而且只能是市民社会的“守夜人”，政府应该在尊重公民选择自由的基础上保障其意志自由的充分实现。“对个人意志的尊重和选择自由的尊重既是契约自由的关键，也是保证社会进步的源动力。”[19]也就是说私法实行自治原则，而私法自治以意思自治为灵魂、为核心。在合同领域，意思自治表现为合同对象、合同形式、合同内容、准据法等方面的选择自由；在物权领域，意思自治表现为所有权人对自己财产的任意处分。但这里的意思自治通常所指的是一种个体自由，民主议定作为一种群体行为，共同商议、共同决策，是意思自治在团体事务中的扩大化运用。

另外，历史经验反复告诉我们，由立法者认识能力的非至上性与民事生活的多样性及无限复杂性所决定，立法者绝对不可能制定出全知全能的法律。如果一定要制定出这样的法律，就必定要阉割鲜活的生活现实来适应它。在这样的错误面前，允许民事主体在许多方面决定自己的行动方向才是最佳选择。更何况，法律也不可能事无巨细，政府更不必事必躬亲。在团体事务处理中，只有团体的成员才更了解自身利益需要，“利益关涉”促使其不断进行探索，以至达到“利益最大化”。相反，没有意思自治的民主议定只能如“众臣朝议”，议而不决，决而不断。

3.民主议定原则与公平原则

公平是民主的应有之义，也是平等的必然要求。学界关于公平的讨论大多从交换关系的角度出发，认为建立在平等基础之上的交换双方于交换条件必须对等，于交易结果必须均衡，并为调节交易中的冲突发展了“情势变更原则”②所谓情势变更原则，是指作为法律关系存在前提的情势，因不可归责于当事人的是由，发生事先不可预料的变更，从而导致原来的法律关系显失公平时，应变更原法律关系的原则。徐国栋.民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本）[M].北京：中国政法大学出版社,2001:55.另参见《合同法解释二》第26条。与“公平责任原则”③《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”。不可否认，公平原则作为交易关系中的“调试剂”，对于民主议定的意义非凡。尤其是司法实践中发生的诸多纷争都是因承包合同而起，而又在民主议定原则规范效力不明的情况下，法官往往依据公平原则，对发包方和承包方“各打五十大板”。

值得一提的是，民主议定主体的非单一性决定了公平的权衡不只是对外，更多的是在于团体内部权利义务的平衡。从已有法律规定可以得知，团体内部事务占据了民主议定的绝大部分内容，于民主议定而言，内部的公平要求显得更为迫切。商法学界关于公司法内部有关“股东平等”亦或“股权平等”的历久纷争，原因就在于对股东权益分配公平准则的把握不定。依照股权平等，股东决策权取决于股东出资大小，也就是采用“资本多数决”方法，而股东平等则是在正视股东实际差异的基础上，试图通过“累积投票制”④《公司法》第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”等一系列制度设计，合理限制资本多数决，以达到公正对待中小股东的目标。何况，内部的差别化存在不可能有外部公平交易关系的产生，没有内部公平的外部关系也不可能由民主议定得来。

4.民主议定原则与诚实信用原则

“诚信的反义词为Mala Fides，这是一个通常被翻译成“恶意”的概念，为了与Bona Fides相协调，笔者宁愿把它翻译成“恶信”。它是一个完全消极的概念，指“诚信的阙如。”按照此种理解，主观诚信阙如可以概括为“知情”，也就是通常所说的“过错”，而客观恶信就是对权利的滥用。由此而知，诚信原则要求人们在进行民事活动时要有善良的心态，要以对待自己利益的注意对待对方的事务，不能够损人利己。

在农村土地承包过程中，发包方对于土地的地力、水利、自然天气等情况了如指掌，招投标时，必须以招标书或者其他形式明确告知承包人，不能够以“四荒地”简单了事。另外也不能够“假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转”①参见《土地承包法》第54条第4项。，否则，要承担相应的民事责任。事实上，农村集体事务民主议定中，对诚实信用原则最大的威胁在于——村民联合起来对民主议定程序的概不承认。本村“四荒地”经外来承包人大量投入、精心耕种后，硕果累累或是林木葱郁，这个时候村民便开始心生嫉妒，为一己私利，一纸诉状递交到法院，要求法院判定当初的承包合同无效，理由便是没有经过民主议定。此时的承包人可谓是百口莫辩，原因在于：民事诉讼法实行的是“主张积极事实的当事人对事实的发生或存在承担举证责任，主张消极事实的一方不承担举证责任”的举证规则，而在法律没有明文规定实行举证责任倒置的情况下，承包方必须提出证据证明当初民主议定程序的经过，而这些证据往往又掌握在原告一方。不论承包方最终是否依据《证据规定》第七十五条②全称为“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”，2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过，2001年12月21日公布，2002年4月1日起施行，（法释）〔2001〕33号。第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”险获胜诉，因村民的不诚信行为而给承包人带来的“诉累”总归是不争的事实。

企业治理中，股东滥用股东诉讼权利损害公司、他人利益的情况也常有发生，为此《公司法》专门规定了一系列制度，如“股东诉讼担保要求”③《公司法》第22条第3款规定：“股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应的担保。”、“股东责任追究机制”④《公司法》第20条第2、3款规定：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”等，来遏制这些不诚信行为的发生。

诚实信用原则向来被誉为民法的“帝王条款”，毫不夸张地说，诚实守信也是民主议定的最高准则。团体在议定事务时，不仅应该从自身利益最大化出发，而且应该以正直、忠诚的态度对待他方，以达到个人利益、他人利益、社会利益的均衡化增长。

(二）区别

民主议定原则与民法基本原则的诸多相关之处，似乎给人一种“在民法基本原则之外再单列民主议定原则纯属多此一举”的错觉。殊不知，“子原则”的存在除能够补全“母原则”抽象性缺陷等不足外，还能够在特定的领域发挥“总揽全局”的功用，以下仅就其差别显著之处择要点分述之：

1.属性有差别

民主议定原则属法律规范，而民法基本原则是非规范性规定。“民法基本原则在民法的总体中不是民法规范，而属于非规范性的规定，它的存在，是为了帮助人们准确理解和正确适用民法，而其本身并非法律规范。”[20]有关民主议定原则的规定如其它法律规范一般均是由假定条件、行为模式及处理后果构成。举例而论，《公司法》第一百零四条第二款⑤《公司法》第104条第2款规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经过出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”的规定，包含了民主议定之企业治理的假定条件和行为模式两个部分，而《公司法》第二十二条第二款⑥《公司法》第22条第2款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”则明确了企业治理中违反民主议定的处理后果。虽说假定条件、行为模式与处理后果三部分分置于不同条文中，但是这种“准用性规则”的法条表述方法并不能否认有关民主议定原则的规定属法律规范的本质属性。而民法基本原则虽然也对民商事主体的行为活动提出了一些要求，但是这些期望都极为不具体，缺乏实际的可操作性。不仅如此，民法基本原则处理后果的阙如造成其法律强制通常只能通过以下途径来实现：民法规范的处理后果将民法基本原则的一般性要求具体化并使之与确定的法律效果相契合，间接地达至民法基本原则的强制属性。而在无相应民法规范实现民法基本原则强制性的场合，民法基本原则则以补充性规定的形式内化为调整民事法律关系之默示条款，通过发挥司法能动性，由法官根据立法宗旨和法律一般精神将其具体化，并选择相应的处理后果，以最终实现其强制性。

2.地位存区分

按照法律原则射程范围的大小及对人的行为与关系覆盖面的宽窄，可将法律原则分为基本原则和具体原则。民法基本原则是适用于整个民商事领域内、体现民商事法律基本价值的原则。而民主议定原则则是在民法基本原则的指导下适用于民商法部门中某一些特定情形的原则。在我国多层次的立法体系中，特别法的规定不得与基本法的规定相违背，尤其是不得与基本原则相抵触。民法基本原则是民事特别法的立法依据，也是检验特别法的规定是否与基本法的规定相矛盾的重要标准。“民法基本原则包含着经济规律对民法的要求以及在一定时期内立法者所采取的政策，因此，从某种意义上可以说，民法基本原则的规制对象首先是民法规范本身。”[18]而民主议定原则只是团体议事时应该要遵循的一项准则，如合同达成过程中的“要约邀请原则”、“要约原则”、“承诺原则”一般，受民法基本原则的约束，是具体的事务处理规则，最多也只是司法依据，绝非立法准则。

3.适用分先后

现代法理学认为，法律原则虽可克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上弥合规范与事实之间的缝隙，但如果将其直接作为裁判案件的标准，将会导致法官自由裁量权的无限膨胀，法律的确定性与可预测性缺失。为此，就必须对原则的适用条件设定严格的限制，首要的一条便是时间限制——“穷尽法律规则，方得适用法律原则”。[21]民法基本原则的适用也概莫能外。在具体的案件处理过程中，民事法律关系有具体的法律规范规制时，必须首先适用民法规则，即使是出现了法律规则的例外情况，法官也不得以民法基本原则轻易否定既存的民法规则。只有在出现民法规则漏洞的情形，民法基本原则才能发挥补充性作用。否则，民法基本原则的“统领地位”也将无从体现。民主议定原则虽冠以“原则”之名，但却是以民法规则的形式表现示于人前，其适用并不受到如民法基本原则一般的时间限制，法官在查清案件事实的基础上可以直接引用，无需繁冗曲折的推演、盘旋。

4.着力看轻重

如果说将民主议定原则视作民法具体原则之一，与民法基本原则的差异之处不足为论，那么站在“准程序性原则”的立场上看待民主议定原则，其与民法基本原则的不同则是关涉“程序正义与实体正义”问题的关键所在。法律原则适用条件之二——“除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则”[21]便是民法基本原则对实体正义追求的昭昭表达。而民主议定原则则是在纯粹程序正义基础上力求实现实体正义的最大化。纯粹程序正义是这样一种正义：“在纯粹程序正义中，不存在判定正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，而无论它们可能会是一些什么样的结果。”[22]由此，纯粹程序正义的精髓就在于达到预期结果的程序公正。根据客观环境之原初状态①在罗尔斯看来，原初状态的特征是：自然资源既不十分充足也不极度贫乏。因为如果自然资源十分充足，人们就没有订立契约的必要；如果自然资源极度贫乏，则人们就无订立契约进行社会合作的可能。参见[美]罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,廖申白译，北京：中国社会科学出版社，200991～94.与主观心理无知之幕②在“无知之幕”下，缔约者既不知道自己的信仰、兴趣、能力、倾向、经历、性别等，也不知道自己在社会中所处的地位、自己具体的人生计划。但是，处在“无知之幕”下的人们，即缔约者具有普遍知识及原则，了解政治、经济等理论中的普遍原则，知道社会上存在竞争，自然资源有限难以满足每个人的需要，人们是按照利己的原则生活等。[美]罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,廖申白译，北京：中国社会科学出版社，2009: 105～110.的条件假设，罗尔斯进而得出了合作者将会选择公平正义作为分配合作利益的基本原则的结论。在理论上将“以程序正义为核心、以实体正义为追求”的民主议定原则的本本质界定为纯粹程序正义意义非凡：第一，民主决策结果的确定虽然最后也要适用多数决规则，但是民主作为一种团体决策机制，本身包含了丰富的内容，涉及最初的议题选定、中间过程的讨论、最后投票表决等诸多环节，在所有的这些环节当中，多数决规则主要适用于最后的投票表决阶段，而不是可以随意地将其理解为适用于任何一个环节。“把‘多数决定规则’仅仅当作‘多数决定规则’是愚蠢的，更重要的东西是使多数成为多数的方式，即先行的辩论，按少数派意见修正观点，辩论、讨论和说服之条件的改善。”[23]第二，不能对最后表决结果的正义与否进行审查。因为按照纯粹程序正义的理解，只要是严格遵循了程序，最后的表决结果都不能说是不公正的，唯一能够审查的只有程序本身的正义性。第三，将实体正义当做永恒的追求，在进行程序设计时，尽量做到程序的公开、透明，因为“阳光是最好的防腐剂”。

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Based on the Democracy Agreed Principle

SUN Peng，GAO Hui
（Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,401120)

Democracy agreed principles is widely used in the area of rural collective affairs decision-making,property management,corporate governance,and far-reaching impact on civil activities.However,some obscure legislative provisions on the democracy agreed principles result in different opinions on cases.Correct understanding and application of the agreed principles of democracy should be made the ties and differences between the principle and equality,autonomy,fairness,honesty,credit principle.

democracy agreed principles;principle of equality;principle of autonomy;principle of fairness;principle of good faith

D921.8

A

2095-1140（2013）02-0019-07

（责任编辑：王道春）

2012-11-20

孙鹏（1971-），男，四川岳池人,西南政法大学教授,博士生导师,主要从事民法、土地法研究；高慧（1986-），女，湖南汉寿人，西南政法大学在读研究生，主要从事民法、土地法研究。