贿赂的范围——兼论性贿赂的入罪化

陈凌剑

（中国政法大学，北京100088）

贿赂的范围
——兼论性贿赂的入罪化

陈凌剑

（中国政法大学，北京100088）

我国刑法将贿赂的范围只限于财物，但是考虑到贿赂罪所保护的法益，应当将非财产性利益也纳入贿赂的范围之内。这既是与我国反腐败政策导向相符合的刑事立法反映，同时也是刑法对通过以非财产性利益的贿赂情况日益加重的现实考虑。性贿赂属于非财产性贿赂的一种，其对国家公务人员廉洁性的侵害程度虽然难以计量，但当其对法益造成超过一定程度的实质侵害时，就应当考虑将其入罪化。

财产性利益；非财产性利益；性贿赂

我国刑法在规定行贿罪与受贿罪时，将贿赂的范围限定在“财物”上。出于整治商业贿赂的需要，最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日发布了《办理受贿刑案意见》，对受贿的方式做了细致的划分和权威性的指导。其中虽然对受贿的认定仍基于“财物”，但是将财产性权利作为财物的一种，明确纳入了受贿的范围之中。而对于非财产性利益能否划入受贿的范围之中，并无法律或司法解释作明确规定。要解决性贿赂的入罪问题，必须从受贿罪的法益到贿赂的范围逐层探讨，才能得出合理的结论。

一、贿赂罪的法益阐释

对于受贿罪侵犯法益的争论，不但国外有不同的理论倾向，在国内也存在官方的理论指向与学者的不同观点。

（一）外国学说

国外有关受贿罪的法益学说，是以起源于日耳曼法立法学说与古罗马的立法学说为基础形成的。日耳曼立法学说认为，受贿罪保护的法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性，而古罗马立法学说认为，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。对此，在大陆法系，德国刑法学界与日本刑法学界又有各自不同的争论。

德国刑法学界对受贿罪的法益主要有四种观点：第一种观点认为，贿赂罪保护的法益是公务的纯洁性与真实性，不法协议的缔结，损害的是公务的纯洁性与真实性，公务员本身就应当公正地执行公务，这是公务本身的内在要求。第二种观点认为，贿赂罪保护的法益是公务的无报酬性，公务员是国家意志的执行者，国家已经支付其报酬，二者实际上是一种事实存在的缔约关系，其执行者在公务过程中收取报酬就是对这种关系的损害，因为公务行为本身就包含着一种强烈的对国家意志履行的性质。第三种观点认为，贿赂罪保护的法益是公务行为的不可收买，公务员执行公务本身是国家赋予其的行政权力，同时也是在履行其背负的行政义务，对其收买的实质损害的是国家的权力本身，否则损害的是国民对公务员的信赖，进而损害对国家的信赖。第四种学说认为，贿赂罪阻挠或篡改了国家意志，直接损害国家的权益[1]。此外，还存在折中说，认为“受贿罪的法益是职务行为的不可收买性以及职务行为的公正性”。[2]在日本刑法学界，判例及通说则立足于保护信赖说，认为贿赂犯罪的保护法益在于公务员职务的公正性以及社会对此的一般信赖。职务的不可收买性仅属于对贿赂犯罪的形式性说明，其实质在于职务的公正性与保护信赖，二者缺一不可[3]。

（二）国内学说

国内对于受贿罪侵犯的客体主要有以下几种学说：第一，廉洁性说，指受贿罪的法益是国家公务人员职务行为的廉洁性，这种学说也是目前理论界的通说。第二，国家机关正常工作说，指受贿罪侵犯的是国家机关的正常工作，这也是传统观点，但是陈兴良教授认为，“国家机关的正常活动，应该是渎职罪的侵害客体，对于受贿罪来说是同类客体。”[4]第三，经济管理正常活动说，指受贿行为造成最直接的危害体现在对社会经济的发展所造成的恶劣影响，这实际上是将受贿罪的范围限定在“商业贿赂”中，其将受贿罪中作为国家公务人员的特殊主体与一般主体不加区分。此外还有其他观点，如张明楷教授认为，通说中“职务的廉洁性”概念过于模糊，其立场是不可收买说还是职务纯洁性说，尚不明确。他认为，“受贿罪保护的法益是国家公务人员职务行为的不可收买性”，“是国家工作人员职务行为与财务的不可交换性”。[2]

综合国内外学者的观点，行贿罪保护的法益应当是职务的廉洁性，这种廉洁性包括两个层面，一是公务行为的不可收买性，即我国《刑法》第三百八十五条规定的“非法收受他人财物，为他人谋取利益的”情况，强调公务行为即使具有正当性，同样也不能被收买；二是公务行为的正当性，即我国《刑法》第三百八十八条规定的“为请托人谋取不正当利益的情形”，强调不能为他人为不正当的行政行为，为他人谋取不正当利益本身就是一种非正当的行为。在这里需要对“收买”做广义的理解，不仅指金钱的交换关系，同样指代一切能与权力相交换的形式。

二、贿赂范围理论争议及立法

（一）关于贿赂范围的学说

对于贿赂的范围，主要存在三种学说：

1.财物说。此观点认为，受贿罪的对象仅限于具体的财物，这种限制是基于我国刑法规定的财物所做的严格的字面解释。这种观点目前已经逐渐被摒弃，特别是在《办理受贿刑案意见》中，将财产性利益作为财物的一种纳入了受贿的范围之后，这种说法支持者日益减少。

2.物质利益说。这种学说目前也是理论界的通说，其认为财物不仅包含狭义的财物，还“包括财物以外其他可计量、估算的物质性利益”，“对于贿赂罪都应作广义理解，除了财物以外，还包括不正当利益。这种不正当利益只包括财产性利益，而不包括非财产性利益。换言之，财产、有形的、能够满足人的需要或欲望的财产上的利益才是这里的贿赂”[5]。此观点之所以成为通说是基于从现行的法律条文出发，同时其希望以此为基础对日益严重的贿赂现象进行遏制，具有形势政策方面的考虑。但是，其将“非财产性利益”排除在贿赂的范围之外，只是基于非财产性利益在入罪量刑标准上以及实践中具体操作困难的考虑，是因为技术问题而搁置而并不具有其他非可责难的道德或是法律的依据。

3.利益说，也有学者称其为需要说。这种观点认为贿赂的范围包括凡是能满足人的物质和精神需求的一切利益。这种利益既可以是有形的，也可以是无形的，既可以是物质的，也可以是非物质的，既可以是财产性，也可以是非财产性的,它们都应该属于贿赂的范围。比如包括安排就业、提供色情服务、提供就业指标、予以特殊照顾等等。此观点的理论关怀在于试图将对贿赂罪所保护的法益造成实质危害的情况纳入贿赂的范围之中，是基于对现实中侵犯受贿罪保护法益的形式日益多样化的趋势的考虑，贿赂范围本身是很广的，但并非所有的非财产性利益都有必要纳入贿赂的范围之内，在刑法之前有行政法规、公务员法可以适用。适用刑法的前提必须是这种贿赂达到了严重侵害法益的实质标准，只有刑法给予处罚才能实现罪刑相当，才能实现社会的普遍认可和恢复公民对国家的信赖。

还有学者对非财产性利益的范围进行限制，提出财产性利益和部分非财产性利益说。该学说认为，对价值的衡量具有两个标准，一种标准是在市场经济中作为公开市场的市值，即官方价值；一种是在所谓的非官方市场，也就是秘密的非正式市场中的价值。对于利益价值的衡量只在官方市场评定而忽略了非正式市场，可能导致利益的实际价值并不能被正确的估量[6]。这种观点认为一些“非财产性利益”仍然可以通过秘密非正规市场进行衡量，其实质是一种物质利益说，只不过为一些形式上的非物质利益而实质上的物质利益提供了一种衡量标准。其最终的目的是想通过两种市场尽可能地将利益估算成可量化的数额价值。

（二）贿赂范围的学说争议

学说的争论实质上是物质利益说与利益说之间的争论，争论的焦点主要集中在三个问题上：第一，法律与道德的划分界限问题；第二，刑法谦抑性问题；第三，犯罪标准的把握问题。

1.对于法律与道德的界限问题。物质利益说认为，非物质性利益中如性贿赂，这种行为很难与官员的道德败坏区分开来，二者往往无法区分。而利益说主要从两个方面对物质利益说进行反驳：一方面，有公德与私德的划分。二者划分并非基于对行为善恶本身的性质判断，而是以该行为是否涉及一般的他人以及公共的利益和共同规则为判断标准，对他人的利益的侵犯，对公众正常的工作的破坏以及对他人和公众正常生活秩序的负面影响都可以纳入到公德的范围之中去考察[7]。因此，对于公务员而言，其行为首先承载的应当是公共道德对其的要求，只要公务员私人道德对公共道德造成侵害，便不再是个人道德问题，而应当考量其对法益的侵害程度，以判断是否需要刑法加以调整。另一方面，道德与刑法的界限从来都是模糊不清的，或者说部分重叠，一些受刑法谴责的犯罪行为同时也被道德所谴责，关键问题不在于区分道德与刑法的边界，而是要对行为做实质的认定，即该行为是否侵犯了贿赂所保护的法益。

2.刑法谦抑性问题。物质利益说认为，在实际贿赂案件中，对于非财产性利益的处理完全可以借助其他法律、法规进行规制。在具体案件中，非财产性利益往往是呈现一种伴随着财产性利益的状态，对于这种情况，完全可以根据受贿数额的大小量刑即可。利益说认为，对于财产性利益，没有达到一定的标准可以通过借助其他法律、法规进行规制，但是对于非财产性利益，也有程度轻重之分，对于没有达到一定危害程度时，排除刑法的适用，但是在达到一定危害程度时，必须适用刑法进行规制。物质利益说的观点实质上是忽视了非财产性利益的价值，忽视了在实际情况中对法益的严重侵害。财产性利益与非财产性利益从本质上讲都是社会资源的一种，但是在某种资源稀缺时，财产性利益未必可以换取该稀缺资源。如某学校领导通过为国家公务人员提供子女入校机会为交换条件，谋取不正当利益，有时这种入校机会并非通过金钱就可以取得，但是其确实已经对法益构成了侵害，当这种交换在侵害贿赂罪所要保护的法益并当达到一定程度时，必定要追究刑事责任。另一方面，若这种交换的情节并不严重，通过公务员法或者其他行政法规等行政制度便可以给以相应惩戒就无需适用法律，这与刑法的谦抑性并不相违背。

3.犯罪标准的把握问题。物质利益说认为，财产性利益有一个客观的数额衡量标准来评价罪与非罪，罪行的轻重，而非财产性利益缺乏客观的评价标准，将其划入贿赂的范围必然造成司法认定上的困难。利益说认为，在造成实质法益侵害的前提下，采用何种方式进行入罪化、量刑的问题属于纯粹的技术问题，而并非反驳的理由。卢建平教授认为，“一方面,世界上许多国家(如意大利、瑞士、罗马尼亚、新加坡、蒙古)的法律对贿赂范围的规定采取的就是‘利益说’，这些国家的司法部门并没有因此就面临无法具体操作的问题；另一方面，我国刑法中的许多犯罪并没有规定数额标准，司法机关照样惩处了这些罪行，对于贪污受贿犯罪作出明确的数额规定本身就是一个蹩脚的立法范例，早应当对此加以修正完善。”[8]对于贿赂罪，我国向来是将收受贿赂、行贿的数额作为其罪行轻重的标准，这是国家对政府主导经济建设过程中官员出现“钱权交易”而进行的形势政策在立法层面以及司法层面的体现，这种犯罪预防也是基于改革开放以及市场发展的需要而提出的，但是我国自古便有对“权色交易”、“权权交易”的惩治，只不过在以经济建设为中心之中将其忽视。而国外采取的“利益说”更是为技术难题提供了一系列参照。

（三）不同国家或地区对贿赂的立法规定

1.外国立法规定

日本《刑法》第197条规定：“公务员或仲裁人关于职务上事情，收受、要求或约定贿赂的，构成受贿罪。”日本并未在立法中对“贿赂”做具体的限制，而在学理界以及实际判例中都对贿赂做了较为宽泛的解释。美国《联邦贿赂法》第201条：“公务员或被选出而具有公职身份之人,直接或间接的为自己、他人或团体要求、期约、收受或同意接受任何有价物，并以下列行为当作回报时,成立受贿罪”。美国联邦法院对“有价物”做了扩大解释，其价值并非市场上的金钱数额价值，而是相对于受让人而言所具有的其自身认为具有的价值，美国采取的是一种“主观标准”的扩大解释[9]。英国于1989年《公共机构贿赂法》第1条中规定：“公共机构的成员、官员或者雇员索取、接受或者同意接受任何礼品、贷款、酬金、报酬或者好处的，都构成受贿罪。”[10]《德国刑法典》第331条第1项规定：“公务员或特别从事公务之人员对于现在或将来职务之行为要求、期约或收受利益者，处三年以下自由刑或并处罚金”。[11]《意大利刑法典》第319条规定：“公务员对其不执行职务或迟延执行或违背职务之行为,而为自己或第三人收受或期约金钱或其他利益者，可构成违背职务之受贿罪。”[12]在国外立法中，大多都没有将利益限定为财产性利益，而在实际判例中也都对其做了扩张解释。

2.我国香港及台湾地区规定

我国香港《防止贿赂条例》第一部分第2条规定：“‘利益’指（1）任何馈赠、贷款、费用、报酬或佣金，其形式为金钱、任何有价证券或任何种类的其他财产或财产权益；（2）任何职位、受雇工作或合约；（3）将任何贷款、义务或其他法律责任全部或部分予以支付、免却、解除或了结；（4）任何其他服务或优待(款待除外)，包括维护使免受已招致或料将招致的惩罚或资格丧失，或维护使免遭采取纪律、民事或刑事上的行动或程序，不论该行动或程序是否已经提出；（5）行使或不行使任何权利、权力或职责；（6）有条件或无条件提供承诺给予或答应给予上文（1）、（2）、（3）、（4）及（5）段所指的任何利益。”可以看出，我国香港地区在立法中就将非财产性利益包含在“利益”之内。在第二部分第2条规定：“任何人（不管其在香港还是其他地方）无合法权限或合理辩解，向任何公职人员提供任何利益，作为该公职人员做出以下行为的诱因或报酬；或由于该公职人员作出以下行为而向他提供任何利益，即属犯罪。”这与第一部分是相对应的，其目的是为了杜绝一切形式的腐败，不是将重点放在是否通过财物达成腐败，而是更为关注是否有有损公务行为的腐败的存在。我国台湾地区“刑法”规定,受贿罪的对象是贿赂或其他不正当利益。所谓“贿赂”是指金钱或可以用金钱计算之有形财物,至于其为动产或不动产,在非所问。所谓“其他不正当利益”,台湾学界的通说认为是指贿赂以外可以满足人欲望之一切有形或无形的不正当利益,既包括物质或非物质上的利益,如设定债权、提供担保、免除债务、给予无息或低息贷款等,不以是否具有经济价值为限,如给予地位、招待宴饮、异性情交等[13]。

就各个国家和地区的立法实践来看，将“贿赂”的外延做较为宽泛的解释，将非财产性利益包含其中是各国的立法趋势。从上述立法中可以抽象出这样一种理念，即关注贿赂是否导致公务员实行了侵害公权的行为，而重点并不在于区分贿赂的方式。换言之，是否侵害国家公务人员职务的廉洁性是用来衡量贿赂范围的实质标准。国外对于贿赂的程度标准实际上是一种社会容忍度的标准，如一盆花、一支普通的钢笔、一本普通的书等作为礼物是可以被接受的，属于礼节上的问候，而一盆名贵的花、一支名牌进口钢笔、一本珍藏版的古书，这种程度的礼物已经超过了社会的容忍底线，也并非一般大众所能够接受的，以此为标准来界定受贿的犯罪。公务人员是国家意志的执行者，是国家行政权力的执行者而非控制者，因此，贿赂罪不是基于收受利益具体量的考虑，而是对公务人员扭曲国家意志、不履行公务行为的惩罚。对贿赂范围做扩大解释的实质是进一步严格要求公务人员自身，同时在贿赂罪这一方面弥补刑事漏洞，做到对法益更加严密的保护。

三、“性贿赂”的入罪化考量

性贿赂能否入罪，首先要明确性贿赂的概念及方式，然后再对其做实质性，即社会危害性以及具体法律适用的考量。

（一）性贿赂概念的明晰及范围界定

日常生活中所讲的性贿赂是一个广义的概念，对其进行法律上的概念化则需要借助我国现行《刑法》对贿赂罪的规定来进行，即对于国家工作人员的性受贿指“国家公务人员利用职务上的便利，主动要求他人提供性服务，或者接受他人提供性服务，为他人谋取利益的行为”，对于性行贿是指“行为人或单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员性服务的特殊贿赂行为”，二者统称性贿赂[14]。涉及到具体的贿赂方式，有学者将其分为：通过直接性贿赂以取得利益的方式，这属于一种直接的权色交易，这种交易并非限于为自己谋取不当利益，也包括为他人谋取利益；行贿人通过向公务员提供作为商品的性服务者的方式来取得利益；性贿赂与其他贿赂相混合的方式等。对于贿赂的方式如何划分并不重要，如直接贿赂中又会出现行贿人通过性行贿，成为受贿者的利害关系人来获取好处，典型的如主动做“二奶”以收受贿赂。而同样是直接性贿赂，也会出现甲为了承包工程而主动与受贿者发生性交易。关键在于如何考量性的危害足以达到刑法可以予以追究的程度。

我国《公务员法》的颁布对公务员的行为有了一定的法律规制，而各项政策法规只是在公务员系统内部的规定，如在何种情况采取何种处罚。一般的性行贿，在没有造成严重恶劣影响时可以纳入刑法外的层次解决自然排除刑法的适用，但是对于多次或与多人发生性交易的，在社会上造成恶劣影响的，给国家造成重大损失的，就应该考虑刑法的适用。

（二）性贿赂入罪的合理性

我国现行刑法对受贿罪的入罪标准采取数额制，起点数额为五千元。除了保障国家公务员的廉洁性以及便于入罪标准确定的因素以外，根据受贿数额大小量刑的背后在立法中其实会有这样一种考虑：行贿五千元，其追求的不正当利益或不法利益必然大于五千元。因此通过行贿数额以及受贿的数额来推断出对法益的侵害程度。贿赂的本质是一种交易，性贿赂也是，其一次或多次性交易背后所追求的不当利益或不法利益可能等于，甚至大于构成受贿罪入罪标准行贿数额所追求的利益，因此不能够仅因为无法对其量化而放弃了将其给予刑法责难。

性行贿入罪，主要存在两方面的争议，一是性贿赂与公务人员的生活作风问题难以区分，二是性贿赂的入罪标准问题难以把握。对于公务人员的生活作风问题与性贿赂的区分，在道德层面已经进行了区分，问题时如何把握行贿人与受贿人之间的关系。这里可能存在性行贿者通过性行贿，取得与公务员不寻常的关系，从而利用这一关系进行受贿。这种情况下不能将其认定为性贿赂，而是属于利用影响力受贿的范畴。而对于只单纯依靠公务人员的包养或者通奸，只具有道德与行政法规的可非难性。因此性贿赂的认定范围是相对狭窄的，即国家公务人员利用职务上的便利，主动要求他人提供性服务，或者接受他人提供性服务，为他人谋取利益的行为，以及行为人或单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员性服务的特殊贿赂行为。对于这点，只需要做法律条文的界定，再加上实践中的不断改进可以实现区分。对于性贿赂入罪标准，可以参照国外的设置，将其设置为一种行为犯。权色交易本身是一种性行为与公权力的交易，不能按照次数来量化。这里需要参照两个标准，一是性贿赂的人数，二是性贿赂所要求的利益。通过参照两个标准来适用刑法，区分罪与非罪。而对于混合型的贿赂罪，则将性贿赂作为一种加重情节予以考虑。

对于受贿罪而言，其本身的实质就是对以私利亵渎公权的刑法问责，一方面国家工作人员以权谋私，另一方面行贿者以利益谋取公权力为其提供不当利益。性贿赂完全符合贿赂罪的形式内容与实质内容。而在现实社会中，性交易的情况屡见不鲜，公务员的廉洁性以及国家的权威性都遭到了严重的侵害，国家的形象也遭到破坏。特别是在防腐倡廉工作不断深入的当下，将性贿赂等其他非财产性利益包含在贿赂的范围之内也是与国家的政策导向相符合的。

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[14]吴洪宪，叶小琴.贿赂的范围——以“性贿赂”为视角[J].当代法学，2006，(3)：12.

The Scope of Bribery——Criminalization of Sexual Bribery

CHEN Ling-jian
(China University of Political Science and Law,Beijing,100088)

Our criminal law confines bribery to be within the scope of property.Considered the legal interests protected by bribery,we should include non-property interests into bribery.It is not only a criminal legislation consistent with China's anticorruption policy,but also a realistic consideration based on current situation of increasing non-property bribery.Sexual bribery is one kind of non-property bribery.It's difficult to calculate the damage against state officials'integrity,but a consideration should be given to incriminate,once leading to a certain degree of substantial damage of the legal interests.

property interests;non-property interests;sexual bribery

D924.392

A

2095-1140（2013）02-0108-05

（责任编辑：王道春）

2012-12-13

陈凌剑（1987-），男，河南郑州人，中国政法大学刑事司法学院2011级中国刑法专业硕士研究生，主要从事中国刑法学研究。