我国卷宗移送的改革之路

李 缓

（中国政法大学，北京 100088)

一、刑事卷宗移送的概述

刑事卷宗移送是指作为刑事诉讼程序中的一个步骤，起诉机关向审判机关或部门 （如立案庭）提交有关卷宗材料，以作登记备案，当材料被审判机关或者部门实际收到后，即认为该卷宗材料已被移送。①此处的卷宗材料可以只是一纸起诉书，也可以是所有的卷宗材料，包括起诉书、证据及其他诉讼文书等。

卷宗移送在刑事诉讼中具有重要的地位。它事关法官调查取证权的实现程度，在只移送简单的起诉书的情况下，法官对已收集到的证据，没有全面的了解，因此也就无法界定应主动调查取证的范围，法官调查取证权势必受到限制。它又间接影响案件客观事实的发现，如上所述，当法官调查取证权受到限制时，积极发现案件客观事实的主体就少了具有权威性的、最重要的是具有中立地位的法官，也必然影响案件客观事实的发现。此外，它还与律师的阅卷权息息相关，在大多数国家的刑事诉讼中，律师基本上都是在案件移交审判后到法院实现阅卷权的，因此，公诉机关移交给审判机关的卷宗材料的多少反映了律师实现阅卷权的难易程度。另外， “审判中心主义”这一刑事程序结构的建构也与卷宗移送方式有关，因为移送的卷宗材料越多，越易使法官在审判前仅依据侦查、审查起诉机关收集的卷宗材料对案件形成自由心证，从而导致庭审走过场，使庭审流于形式，出现先定后审的异化现象，这样， “审判中心主义”的程序结构就被 “侦查中心主义”或是 “审查起诉中心主义”所代替。最后，卷宗移送还与法官中立地位及对被追诉者权利的保障有着千丝万缕的联系。

二、我国对刑事卷宗移送态度的变化

（一）旧 《刑事诉讼法》对卷宗移送的规定

我国1979年 《刑事诉讼法》第一百零八条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”这一条并未规定检察机关在将刑事案件移送人民法院提起公诉时，应当移送什么卷宗材料，除此之外，其他所有的旧 《刑事诉讼法》条文及相关解释对此也未明确规定。但是实践中，检察机关都是将公安机关和检察机关的侦查卷宗全部移送人民法院。故，我国旧 《刑事诉讼法》采用 “全案移送”的卷宗移送方式。

（二）原 《刑事诉讼法》对卷宗移送的规定

我国1996年修改 《刑事诉讼法》时对卷宗移送方式有大的修改，其中在第一百五十条规定： “人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审理。”原 《刑事诉讼法》只要求检察机关向人民法院移送 “起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件和照片”，而不需要移送全案卷宗材料。此时，我国采用的是 “部分移送”或称 “复印件主义”的卷宗移送方式。

（三）新 《刑事诉讼法》对卷宗移送的规定

于2013年1月1日生效的新 《刑事诉讼法》第一百七十二条规定： “人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”第一百八十一条规定： “人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书有明确的指控事实的，应当决定开庭审判。”新 《刑事诉讼法》要求检察机关在提起公诉时应向人民法院移送 “起诉书、案卷材料和证据”，这一修改实质上是恢复到1979年 《刑事诉讼法》对卷宗移送的规定，采用“全案移送”的卷宗移送方式。

三、几个代表性国家的刑事卷宗移送方式

我国对刑事卷宗移送态度的无奈回归性变化，说明我国还未摸索出一种适合我国国情的刑事卷宗移送方式，纵观其他国家在刑事卷宗移送方式上的成功做法，我国有必要移植其他国家的刑事卷宗移送方式，逐步完善我国的刑事卷宗移送制度。关于法律是否可以移植的问题，在学术界分歧很大。孟德斯鸠在 《论法的精神》一书中指出：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[1]他认为法律不具有可移植性，同时，赛德曼教授也认为法律不可移植，并提出了“法律不可移植性规律”[2][3]，尽管如此，依然有很多学者支持法律移植，其中，原苏格兰爱丁堡大学民法教授、著名法律史学家阿兰……沃森认为，法律主要通过借鉴而发展，法律移植是 “一项制度发展的捷径”[4]（P266）[5]。 再加上， 日本等国对西方法的大量移植的成功经验，比如有关卷宗移送方式的移植，又从实践中印证了法律移植的可行性。由此可知，我国进行有关刑事卷宗移送方式的法律移植不仅必要，而且可行。但在进行法律移植之前，除了要对我国有关卷宗移送的规定有一个全面的了解之外，还应对其他国家的卷宗移送制度有一个比较清晰的认识。为此，笔者将对英国、日本和德国的刑事卷宗移送方式做一个简单的介绍。

（一）英国的刑事卷宗移送

英国采用的是 “起诉状一本主义”的卷宗移送方式。起诉状一本主义是指检察官在提起公诉的时候，只能依法向有管辖权的法院提交具有法定格式的起诉书，表明控诉方的诉讼主张，而不是同时移送有可能使审判人员对案件产生预断的其他文书和控诉证据，也不得引用这些文书和证据的内容。[6]

英国根据案件犯罪类型，将审判分为起诉书审判和简易审判。起诉书审判都是在皇室法院进行的，但是，大多数起诉书审判都有治安法院的预备程序作为先导。[7]治安法院的预备程序的功能是决定审查法官 （治安法官在此程序中的称呼）面前的证据是否提出了表面上被指控者实施了可控诉罪行的案件。[4]（P262）因而，起诉机关应向审查法官移送起诉书及有关证据，审查法官进行审查后，如果认为起诉具有足够的证据，则把被指控者移交皇室法院，否则，则不予移交。如果移送的话，也只是移送一份起诉书，而不附带与案件有关的任何证据。英国的起诉书包括审判地点、案件名、罪状、制作时间、制作人员，其中罪状包括罪行陈述和犯罪细节，罪行陈述给出罪名和，如果是制定法的，所违反的法律和条款，如果罪行违反了普通法，就无须明确陈述；犯罪细节给出被宣称实施了罪状中列出罪行的被指控者的姓名和他们被宣称所做的基本细节。[4]（P310）简易程序在治安法院进行，案件由治安法官听审并决定，[4]（P4）起诉机关仅向治安法官移送控告书，不移送与案件有关的任何证据。简易程序的控告书的内容与罪状的内容相似，必须给出控告性质的合理细节，但是不需要陈述被宣称的罪行的每一个要素。[4]（P207）

（二）日本的刑事卷宗移送

日本 《刑事诉讼法》第二百五十六条规定： “提起公诉时应当提出起诉书。起诉书应当记载下列事项： （1）被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项； （2）公诉事实； （3）罪名。公诉事实，应当明示诉因并予以记载。为明示诉因，应当尽可能地以日时、场所及方法，特别指明足以构成犯罪的事实。罪名，应当示知应予适用的处罚条文并予以记载。但处罚条文记载错误，只要不存在对被告人的防御产生实质性不利的危险，就不影响提起公诉的效力。数个诉因和处罚条文，可以预备地或者择一地予以记载。起诉书，不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物件，或者引用该文书等的内容。”[8]

根据该规定知，日本采用的是 “起诉状一本主义”的卷宗移送方式。

日本的起诉状一本主义并不是日本本土化的产物，而是日本通过移植英美法系的卷宗移送方式产生的。在第二次世界大战之前，日本采用的是 “全案移送”的卷宗移送方式，日本旧 《刑事诉讼法》第三百二十五条规定： “检事、被告人或是辩护人得在庭审日前向法院提交物证或书面证据。”[9]尽管当时的法律并没有要求检察官在提交起诉状时必须提交全部卷宗的规定，但在实践中，检察官习惯上向法院提交案卷以及证据。[4]（P194）二次世界大战后，日本因为感到以法院职权活动为中心的刑事程序存在缺陷，所以在制定现行法的时候， 开始变成为当事人主义，[14]（P194）改 “全案移送”为 “起诉状一本主义”的卷宗移送方式。为了彻底落实 “起诉状一本主义”，日本现行 《刑事诉讼法》第三百三十八条第4款规定： “由于提起公诉的程序违反规定而无效的，应当以判决宣告公诉不受理。”[4]（P77）因此，检察官在提起公诉时，如果违反起诉状一本主义，受诉法院应当判决该公诉不受理，并且，检察机关不得就该案再行起诉。

（三）德国的刑事卷宗移送

德国是典型的职权主义国家，它的卷宗移送方式与英国和日本的不同。德国采用的是全案移送的卷宗移送方式。德国 《刑事诉讼法典》第一百九十九条第2款规定：“起诉书应当包括要求开始审判程序的申请，将案卷连同申请一并提交法院。”[10]第二百条规定： “起诉状应当写明被诉人、对他指控的行为、实施行为的时间与地点、犯罪行为的法定特征和适用的处罚规定 （罪状）。此外，在起诉书中要写明证据，应当开庭审判的法庭和辩护人……在起诉书中还应写明主要的侦查结果……”[4]（P88）根据此规定知，检察机关提交给法院的起诉书中应包括指控所依据的证据，法院在没有非职业法官参加的情况下审查检察官的卷宗，决定是否存在充分的证据将被告人提交审判，法院是基于卷宗中的书面信息作出决定的。[11]相比于英国和日本的卷宗移送方式，德国在进行起诉时，除了要提交给法院一份起诉书外，还要移送有关的证据和其他相关的法律文件。

四、对几种主要刑事卷宗移送方式的评析

目前现存的主要刑事卷宗移送方式有全案移送、起诉状一本主义和部分移送，这几个卷宗移送方式各有千秋。

（一）起诉状一本主义

“起诉状一本主义”主要是英美法系国家采用的刑事卷宗移送方式，理论依据是：一方面，基于当事人主义诉讼结构的要求。当事人主义理论认为，诉讼是国家司法机关解决当事人之间的冲突的一种活动，可以用 “三角组合”的概念，即发生冲突的双方要求第三方解决他们的争执，作为理解诉讼的出发点，[12]在 “三方组合”中，控辩平等对抗，法官居中裁判，案件事实真相的发现委任于控辩双方，法官不能在庭审之外根据一方当事人 （尤其是控诉一方当事人）所提供的证据形成预断，影响中立地位。另一方面，基于 “审判中心主义”的要求。当事人主义国家认为，审判活动是诉讼形态最完整的体现，是唯一的司法活动，而审判前的一切活动不属于司法活动，而是司法活动的准备，审判为诉讼的中心，因而案件的事实真相只能在法庭审理中予以查明，为此控辩双方所掌握的证据材料都应当在法庭上提出，并经过质证，在此基础上形成判决。因此，在这种审判中心理论指导下，庭前任何一方向法官移送证据和法官庭前接触证据都必然是受到禁止的。[13]

“起诉状一本主义”的卷宗移送方式虽然源于英美法系国家，但是该法律术语的产生却源于日本二战后修改《刑事诉讼法》时。二战后，日本之所以把卷宗移送方式改为 “起诉状一本主义”，必然有一定的道理，日本学者认为起诉状一本主义的作用主要体现在两个方面：一是防止法官预断，检察机关不得将案卷材料向法院移送，证据只能在开庭审理的法庭调查阶段以举证方式提出，这样就切断了侦查与审判的直接联系，法官在庭审前对案件处于一无所知的状态，不能根据控方单方面的证据形成对案件结果的判断，这样做显然有利于防止法官先入为主进行“预断”，为实现公正审判提供程序保障。二是保障庭审实质化，实现审判中心主义。[14]

起诉状一本主义纵有千般好处，也难掩其弊端：法官基本不能对庭审进行实质性的指挥，造成庭审缺乏效率，案件久拖不决，浪费诉讼资源，并破坏了集中审理的诉讼原则。

（二）全案移送

大陆法系国家采用的刑事卷宗移送方式一般都是全案证据移送，之所以采用这样的卷宗移送方式，有其深刻的理论根据。首先，是由其追求案件客观真实的诉讼目的所决定的。惩罚犯罪是大陆法系国家刑事诉讼法的最重要的目的，它的实现有赖于对案件客观事实的发现，全案移送有利于法官全面掌握案情，查明案件事实。其次，是由其采取的职权主义庭审方式决定的。职权主义庭审方式要求法官具有较大的主动性和积极性，并具有较大的权力，为此法官有必要预先掌握案件的基本情况，以便做好庭审准备。[13]

全案移送的优点：首先，全案移送有助于法官提前掌握案情，界定需要法官调查取证的范围，促使发现案件客观事实，更好地发挥职权主义国家法官的职能。其次，法官可以提前明确案件争议的焦点，制定庭审进程大纲，进而提高庭审效率，节约庭审资源。再次，有利于律师阅卷权的实现，全案移送后，律师可以查阅到对被追诉者有利和不利的证据，实现律师的辩护功能，间接地保障了被追诉者的权利。

全案移送的缺点：全案移送易使法官在庭审之前通过阅卷对庭审产生预断，出现先定后审的现象，从而使庭审流于形式，破坏了 “审判中心主义”的程序建构；法官的中立性受到消极的影响，通过阅览卷宗，法官极有可能受到控诉方证据及结论的影响，形成被告人有罪的判断，在庭审中很可能不再保持中立，对辩护方提出的与其预断不符的证据、事实和争辩不再给予耐心、冷静的听取，而是尽快地要求审判的终结，维持他已产生的主观判断，并因此与被告人产生一定程度的对立，[15]影响司法公正，长期如此将丧失司法权威。

（三）部分移送

又称 “复印件主义”或者 “主要证据移送方式”。

“部分移送”是我国1996年修改 《刑事诉讼法》时采取的刑事卷宗移送方式。基于 “全案移送”的诸多缺点，我国96年修改 《刑事诉讼法》时将其改为 “部分移送”，目的是加强庭审对抗性和实质性，刚修改时，受到很多学者的赞扬，有学者说， “部分移送”弥补了 “全案移送”的全部不足，有学者说， “部分移送”发挥了类似 “起诉状一本主义”的优势，还有学者说， “部分移送”是我国从 “全案移送”到 “起诉状一本主义”的过渡，预示着我国将走向当事人主义的诉讼模式。

但是，该制度实施不到十年后就受到学者的猛烈抨击。究其原因是：该移送方式没有像预期的那样集 “全案移送”与 “起诉状一本主义”的优势于一身，反而集中了二者的劣势。同时，该移送方式更容易使法官产生被追诉者有罪的预断，因为移送的是主要证据，而且一般都是对被追诉者不利的证据，而非所有证据。对于何为主要证据，虽然六部委 《规定》第三十六条、最高法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百一十六条第2款和 《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十三条都对其进行了界定，但是六部委 《规定》还规定了“人民检察院针对具体案件移送起诉时， ‘主要证据’由人民检察院根据以上规定确定”，这就给了检察院对于移送什么证据较大的自由裁量权。 《刑事诉讼法》第四十三条规定公检法机关应当收集对被追诉者有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，依据此规定，检察院实际上并不仅仅承担控诉职能，还要担负起发现案件客观事实的重任，可是，在实践中，检察官往往忽视了自己所承担的后一个的任务，转而成为一个彻头彻尾的与被追诉者对立的控诉者，因此，检察院移送给法院的主要证据总是对被追诉者不利的证据，对被追诉者有利的证据就不予移送。此外，部分移送妨碍律师阅卷权的实现，检察院移送给法院的仅仅是主要证据，这些主要证据只是所有证据中的凤毛麟角，律师无法实现完整的阅卷权就无法进行有效的辩护，致使被追诉者的辩护权显得苍白无力。另外，部分卷宗移送还浪费了司法资源，该种卷宗移送需要复印大量的卷宗材料，每年光花在复印资料上的开支就过万，再加上购买复印机、复印机维护和复印之后的清洁管理方面的支出，这真是一笔不小的开销，评价一项制度的好与坏，其中经济成本也是考核标准之一。

五、完善我国卷宗移送的建议

法律移植固然重要，但是也要注重本土化。法律制度应当是与一个国家的政治、经济和文化制度相配套的，有些程序在其他国家应用虽然很完美，但是不一定适用于我国。在体制、制度没有修改的情况下，盲目照搬他国，会出现邯郸学步、东施效颦的现象；在与之相配套的程序没有建立起来之前，急急忙忙地引进外国的法律，会出现水土不服的状况。因此，在法律移植之前，应对该制度的优缺点、相关配套程序及与我国的契合度进行分析，尤其要分析该制度与我国的立法目的是相向的还是相背的。就拿刑事诉讼法来说，我国刑事诉讼的目的是 “惩罚犯罪、保障人权”，其中 “惩罚犯罪”一直是大陆法系也是我国刑事诉讼法的首要目的，尽管 “保障人权”近年来有愈演愈烈之势，但是大陆法系国家仍然更重视 “惩罚犯罪”，所以大陆法系国家的诉讼模式是职权主义讼诉模式，在这种模式中，法官可以依职权调取证据，对查明事实、打击犯罪有极大的推动作用，这与我国的团体主义诉讼理念是相符的。英美法系国家正好与之相反，更加注重 “保障人权”，采取的是当事人主义的诉讼模式，法官处于消极中立的地位，庭审由当事人推进，这源于英美法系国家崇尚个人自由的个人主义价值观。因此，我国在进行刑事诉讼法的法律移植时，应首先分析该制度与 “惩罚犯罪”和职权主义诉讼模式的关系。诚然，一个国家的诉讼模式不是一成不变的，但是如果一个国家的立法目的没有改变，那么这个国家的诉讼模式基本很难改变。有人可能会说，“立法目的也是可以会变化的”。没错，立法目的的确是会改变的，而且是一定会变的，但是它的变一般是 “量”变，如果要进行 “质”变，就一定需要很长时间或国家经历很大的波动，而且一国立法目的的改变，往往会带来这个国家整个法律体系的颠覆性变化，我们不考虑立法目的的改变，也不考虑诉讼模式的变化。

（一）分析各种卷宗移送方式与我国的契合度

在对各种卷宗移送方式进行的评析中，我们知道部分卷宗移送方式已被我们全盘否定，在此就不对其进行分析。

起诉状一本主义是近年来我国学者呼声比较高的刑事卷宗移送方式，它虽好，但并不适合我国。原因如下：英美法系的 “起诉状一本主义”并不是刑事程序中一个独立的步骤，它需要完善的证据展示制度，在起诉状一本主义的情况下，辩护人的阅卷权无法在法院实现，需要在庭审之前建立一个完善的证据展示制度；它还需要控辩平等对抗的诉讼模式，仅移送起诉书，法官在庭审之前对案件没有全面的掌握，无法发挥调查取证的职权，那么案件真相的发现有赖于控辩双方，控方一般只收集和出示对被追诉者不利的证据，那么对被追诉者有利的证据的收集自然就落在了辩护一方，为了保障对被追诉者有利和不利的证据都能全面的收集，尽量还原案件真相，就需要给予控辩双方平等的诉讼地位。

“全案移送”有合理之处，也有弊端，相对于 “部分移送”，它更适合我国，这也是我国刑事卷宗移送回归性变化的最重要的原因。如果找不到一种更适合我国的卷宗移送方式，也只能无奈地选择 “全案移送”了。

（二）构建一种似新非新的刑事卷宗移送

我国是大陆法系国家，在进行卷宗移送时，需要充分考虑发现案件真相的诉讼目的，又要保障司法公正，这种看似鱼与熊掌不可兼得的境况，我们可以通过在起诉程序与庭审程序之间设置一个中间环节来达到：进行公诉时，检察院将全部案卷材料移送给法院的立案庭，此时的立案庭不再是简单地对起诉书有无明确的指控犯罪事实并是否附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片进行形式审查，而是进行一定的实质审查，除了审查是否移送全案卷宗材料、起诉书是否符合法律要求 （此处的起诉书应依照日本有关起诉书的规定进行制作）、该院对案件有无管辖权等形式外，也审查证据是否确实充分，如果证据明显不充分，法院是否有必要退回检察院补充侦查或依职权调取，还审查证据是否明显违法，对于明显违法的证据应予以排除；若起诉的形式要件不符，则裁定驳回起诉，检察院依然可以就该案再起诉，若因证据被排除或是证据明显不足且无法收集到确实充分的证据而使该案明显缺少起诉的实质要件的，则裁定驳回起诉，检察院不得就该案再起诉；如果该案符合起诉的形式要件，并且起诉的实质要件也不存在明显的遗漏，立案庭则仅将一本起诉书移送给庭审法官，庭审法官在庭审之前只知道起诉书的内容，对于其他卷宗材料一无所知，立案庭将其他卷宗材料退回检察院，由检察官在庭审程序中予以出示，在庭审中检察官不得出示未曾移送给立案庭的卷宗材料，否则法官不予采纳；辩护人可以到检察院或是法院的立案庭阅览全部卷宗，检察院和法院的立案庭应当充分保障辩护人的阅卷权；立案庭和庭审法官职责分离，立案庭的人员不得担任庭审法官，前者的自由心证不得影响或透漏给后者，允许提交给庭审法官的案件被判无罪或被驳回。

由此，第一，可以对检察院公诉的案件进行庭前审查，过滤掉那些不应当将被追诉者交付人民法院审判的案件，防止检察院滥诉，既保障了人权，也节约了司法资源。第二，立案庭不会阻碍庭审法官对有罪者进行审判，也不会取代庭审法官宣判被追诉者无罪，因为立案庭仅审查证据是否明显不足、明显违法。第三，利用现有资源，无需设立新的机构或是部门。第四，稳固法院调查取证职权，利于发现案件真相，此时的调查取证权只是从法官转移到立案庭而已，依然可以发挥职权主义国家法院调查取证职能，实现 “惩罚犯罪”的首要诉讼目的。第五，有效保障辩护人的阅卷权，辩护人可以阅览到全部卷宗材料，从而实现被追诉者的辩护权。第六，防止法官形成预断，使庭审流于形式，有助于司法公正的维系。

说这种刑事卷宗移送 “新”是因为无论各国现行还是以前的法律都未有这样的刑事卷宗移送，说它 “非新”是因为这种卷宗移送方式其实是在分析 “全案移送”和 “起诉状一本主义”的基础上产生的，类似于先进行 “全案移送”，审查符合移送的条件之后，再进行 “起诉状一本主义”，这样既可以实现 “全案移送”查明案件事实的功效，又可以发挥 “起诉状一本主义”防止法官预断的作用。

注释：

①此定义是笔者参照 《元照英美法词典》中 “提交法律文件：通常指作为法律程序中的一个步骤，向合法的相关机构或者部门 (如法院的书记官室)提交有关的法律文件，以作备案登记。几乎在所有案件中，当文件被相关机构实际收到后，即认为该文件已被提交，但在少数情况下，认为文件从被交付邮寄时提交”得出的。 《元照英美法词典》，法律出版社2006年版，第551页。

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