法学中的法律思维——评卡尔·拉伦茨《法学方法论》

韩 龙

(北京师范大学 法学院，北京100875)

记得梁漱溟在其著作《中国文化要义》自序中谈道:“我终是一个思想的人而非行动的人;我当尽力于思想而以行动让诸旁人。”尽管世界上各民族都不乏理论巨星，但是德国人却以其严密的哲学逻辑思维著称于世，法哲学领域也是如此。我国近现代法学是西方法学的舶来品，欲寻其源，还是要“言必称希腊罗马”，而且方法是学习研究和处理问题事半功倍的有力工具和手段。因此，深入研究西方法律思想史和西方法哲学的各种观点，尤其是法学方法论的内容，对于促进我国法学理论研究实属必要。我国台湾学者陈爱娥翻译的德国法学家拉伦茨所著《法学方法论》就是这样一本值得深入阅读的书目。它不仅能解除一些疑惑，更会引领我们对“法学是什么”等法学的一些基本问题进行反思。

一、拉伦茨的生平与学术简介

卡尔·拉伦茨(Karl Larenz，1903年 4月—1993年1月)，生于维塞尔(Wesel)，卒于慕尼黑。1921年中学毕业后即在柏林开始学习法律，1926年11月取得哥廷根大学法学博士学位，1927年在哥廷根大学继续完成其教授资格论文。之后任教于基尔大学，成为基尔学派的一员。二战期间被禁止教学活动。战后曾受处分，之后继续在基尔任教授。1960年，受聘于慕尼黑大学担任教授直至退休。拉伦茨是德国当代著名法哲学家、民法学家，对大陆法系民法理论的影响极为深远。他是整个德国法学界的思想巨擘，是承接萨维尼、耶林以来德意志法学思想传统的中坚人物，使德国法学主流由历史法学、利益法学发展到今天兼顾法的安定性与法的时代感的新评价法学。〔1〕其最有名的代表作即为《法学方法论》。

但是，拉伦茨同时也是纳粹时代纳粹法学(民族法更新运动)的代表人之一，反对新康德主义法学的个人主义伦理，主张民族国家的至上性。二战后，拉伦茨以黑格尔所说的客观精神寄寓于具体事实之中的思想为基础，倡说“正法”论。以新黑格尔主义为基础，将诚实信用等“法伦理的诸原则”称之为正法，并强调了其意义。德国学者对其学术思想也有批判，如吕特斯曾严厉地将其法学方法论批评为“方法论上的盲目飞行指南”〔2〕。

二、《法学方法论》的内容简介

关于法律适用，特别是司法适用理论，传统法学的观点是将形式逻辑三段论运用于法律适用中，即形成了确定法效果的三段论法。法条是大前提，特定案件事实是小前提，当小前提符合大前提的构成要件时，可以推出结论:对于特定案件事实应赋予该法条所规定的法律效果。由于法律三段论中判断特定案件事实是否符合大前提(法条)的构成要件时不可能像形式逻辑一样完全取决于逻辑推理关系，难以避免地要涉及价值判断等问题，因此，法学界对传统的法律三段论不断提出质疑。影响较大的质疑学说是1952年德国学者威尔威格(Viehweg)提出的彻底放弃法律三段论，用类观点学取而代之。但是德国主流学者还是主张适度改造完善传统的法律三段论。拉伦茨的《法学方法论》即属于对传统法律三段论进行改造的集大成者。该书以完整的体系、精深的知识为法律的司法适用提供了一个详细精准、逻辑严密、可供遵循的思维路径和思维方式。首先，作为大前提的法条不会都是理想的完整法条，法条会存在不完全的问题，会存在矛盾之处，甚至有漏洞。从语言学的角度看，任何语言文字都需要解释才能适用。因此，在适用法条时，拉伦茨提出要进行法律解释，并在解释方法中提出了文意解释、体系解释、历史解释、目的解释和合宪性解释等5种方法。合理界定了这5种方法在适用上的逻辑关系和顺序。如果依上述解释仍然不能实现法律适用，或者法律本身存在漏洞，则需要在限制条件下进行法官造法活动。这种造法活动又细分为法律内的法的续造和超越法律的法的续造。其次，拉伦茨认为，确定小前提的过程就是确定案件事实并通过判断进行涵摄的过程。确定案件事实是一个陈述生活事实与评价其是否符合法律构成要件的双向交流、同步进行的过程，而不是一个单纯的生活事实陈述过程。法官需要在生活事实与相关法律条文之间进行循环往复的比照核对。这个循环过程是逐步递进的思考过程，它从案件事实开始启动，提出初步法条解释，再到对案件事实中特定事实与法条构成要件的核对，直至对案件得出法律答案为止。这个过程，拉伦茨称为理解的“循环结构”，海德格尔称为“诠释学上的循环”，法学家恩吉斯称为“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”。在这个确定适用法条的过程中，也即将案件事实涵摄于法条的过程中，法官除了逻辑思维外，还要涉及个人判断问题，其中包括价值判断，这就给了法官一个活动空间。拉伦茨认为，法学的任务之一就是尽量减小法官的这种活动空间。最后，在法律推论中，拉伦茨提出，对特定案件事实赋予法律效果是一个十分复杂的具体过程。特别是当法条中的法律效果规定得不十分确切时，在推断结论中，就需要法官结合技术知识及社会经验进行进一步的判断，从而才能得出具体的法律效果。

关于在民法中如何客观化“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”过程，王泽鉴《法律思维与民法实例》提出，对于以请求权关系为内容的案件，适宜采用请求权方法并将该方法作为法律思维方式，从而在民法的大部分案件中具体应用了拉伦茨提出的“理解的循环结构”。

同样，读书的过程也是一个结合个人所学及经历的体认过程，其中既有客观性成分，也有主观性因素。不同学识及经历的人，对于同一本书可能有完全不同的所得。当然，作为法学方法论大家，拉伦茨书中所列内容十分庞杂深奥，需要我们认真体味其中的每一句话，并进行整体认知，才能全面掌握全书的真谛，掌握法学方法论的真谛。

如果说该书还有需要质疑的地方，笔者认为是该书称为“法学”方法论是否范围过大。拉伦茨本身为民法学家，书中绝大多数例证也是以民法内容为例，书中的一些内容难以适用于刑法等公法领域。如在刑法领域由于“罪刑法定原则”而严禁类推适用和法官造法。在私法领域中存在即使法无规定法官也必须对纠纷进行裁判的压力;但在刑法领域，不存在这种压力。从这个角度看，该书称为民法或者私法方法论更为适宜。建构一种法学统一的方法论是一件几乎不可能完成的任务。

三、理解《法学方法论》的钥匙

由于拉伦茨的《法学方法论》是我国台湾学者所译，译者使用的一些专业术语及书中的深奥内容给读者带来了一些困难。理清下面三个问题，将有助于更加透彻地理解该书。

(一)法学方法论与法律方法论

该书书名“法学方法论”对于我们极易引起误会。我们通常将其误解为学习、研究法学的方法。但实际上，德国所谓的法学方法论具有特定的含义。这就需要我们首先明晰法学方法与法律方法的区别。目前，我国法学界对法学方法和法律方法的认识主要有3种观点:一是认为法学方法包括法学研究的方法和法律生成、适用的方法。法学方法旨在探究法律的意义，追求法学的真理，而法律方法是成文法向判决的转换的方法。二是认为法律方法从广义上包括法学方法和狭义的法律方法。即法律方法包括立法、司法、从事法律研究与教育的方法。而从事法律研究与教育的方法称为法学方法。三是将法学方法和法律方法作为两个独立领域严格区分。法学方法是有关学术研究和探讨的方法，法律方法是有关应用法律的方法。概念的明晰是学术研究的基础。因此，笔者较为认同根据传统习惯来将法学方法与法律方法严格区分为不同内涵的概念，并且互不统属。法学方法是如何研究法律的方法，涵摄的是主体如何认识法律的问题领域;法律方法是如何适用法律的方法，涵摄的是主体如何将法从规范变为现实的问题。在运用不同的法学方法研究中形成了不同的法哲学流派，在运用不同的法律方法中形成了不同的判决或法律问题的答案。前者包括实证分析方法、社会学方法、经济学方法等，后者包括法律解释、法律推理、法律补充等。〔3〕由此可见，拉伦茨的《法学方法论》实际上是我们所说的法律如何在司法中予以适用的问题，即法律方法论。

(二)法教义学概念的含义

在该书中，法教义学的概念多次出现。法教义学是德国法学中的一个本土特色概念，体现了欧陆法、尤其是德国法文化的重要特征并且成为其必要组成部分。但“法教义学”概念在国内法学界并不多见。法教义学将法律文本当作神圣、权威的文本来解释其中的“意义”，包括三个方面:(1)法律概念的逻辑分析;(2)将这种分析概括成为一个体系;(3)将这种分析的结果用于司法裁判的证立。法教义学通过对复杂的规范进行类型化，建构统一的知识体系和思考框架，并设定分析案件的典范论证步骤，为法规范的适用提供统一的、标准的概念和结构，从而为实践问题的解决提供确定性的指引。法教义学的逻辑前提可以概括为一句话:法律永远是正确的。法教义学的方法是以现有的法律规范作为逻辑推理的起点，经过司法的推理活动，使法律更加周延、明确，从而满足司法对规则的需求。即便是对法律规范进行批判性审视，也是在系统内部论证，并不触及现存的体制。她强调“现实问题的有解性”，不论一个案件是多么疑难或新颖，只要它是“法律的”，法教义学就必须给出一个“适当的”解答。〔4〕

(三)人文科学的方法论与法学方法论

拉伦茨在书中运用了许多诠释学和哲学的术语并引用了这些领域中一些名家名言。这是其书显得晦涩难懂的原因之一。但是，如果我们站在更高层级学科的位置上以更开阔的视野来看待这些内容并进行研读，则会有一个清晰的理解并对法学方法论这门知识有更加透彻的了解。法学归根到底属于人文社会科学。人文社会科学是以人和人类社会为研究对象的科学，与自然科学相比，它具有典型的人文特质和社会品性:既具有客观性又具有主观性，既具有事实性又具有价值性。法学方法论的内容很多涉及解释学。解释是人文社会科学的基本研究方法和方法论。西方解释学的发展可分为四个阶段:第一阶段是古希腊时期。它的文献解释体现在语文学中的发展，校、勘、学融为一体。第二阶段是文艺复兴时期，形成了关于世俗文本解释的系统方法和神学解释学。第三阶段是近代，通过施莱尔马赫和狄尔泰将解释学上升为哲学层次。第四阶段即是现代，由海德格尔开创，直至伽达默尔将其形成了系统的哲学解释学。解释学变为本体论意义上的解释哲学。〔5〕由此，西方解释学经历了从方法到方法论再到本体论的转变，从而成为人文社会学科的哲学基础。同样，解释哲学也是拉伦茨《法学方法论》的哲学基础。

再者，要读懂拉伦茨的书，必须对西方法学史特别是德国法学史有清晰的了解。罗马法传统和宗教对西方法律演进具有重要作用，阅读伯尔曼的《法律与宗教》和《法律和革命:西方法律传统的形成》会对阅读其他西方经典法学著作有所助益。正是在这个意义上，我们可以深刻体会萨维尼所说的:“法学是彻底的历史及彻底的哲学性之学”。同样，也可以体认我国法学方法论研究薄弱的原因之一是缺乏相应的哲学和历史支撑，缺乏对其他人文社会科学方法论的借鉴与交流。

四、围绕法律思维对一些法学基本问题的思考

《法学方法论》的重要价值不仅在于它在法律司法适用上为法官提供了一整套思维方式和路径，借此实现了法的安定性和妥当性，进而实现了法的公平正义理念;还在于其对法学中的基础问题如法学中的价值导向思考、法学在知识上的贡献等进行了探讨，从而会引起读者对法学自身一些基本问题的反思。

(一)法学的概念

我国法理学中法学概念在通说上采取了广义法学的概念。如张文显教授认为:“法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。……凡属于与法有关的问题和现象都在法学的研究范围内。”〔6〕而拉伦茨在其书引论中即将法学定义为:“以特定法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。”可见，拉伦茨采用的是狭义法学的概念，仅指现行法律规范。不同的法学定义将引发不同的法学方法论。

在中国特色社会主义法律体系形成之前，我国法治建设的重点在立法，在有法可依。因此，法学主要关注的也是立法，为立法提供理论和制度准备。但是随着我国法律体系的形成，法学的主要任务应从注重立法论的研究转向注重解释论的研究，从注重为立法服务转变为注重为司法服务，需要我们研究如何在法律多元继受背景下，实现法律的体系化。因此，法学概念也应当从广义概念向狭义概念转变，从对现行法律规范的体系外批判性转向对现行法律规范的体系内建设性批判，并注重以法教义学为己任。

(二)法学是一门科学吗

关于法学是否是一门科学的问题，德国法学界发生过长期争论。针对1847年基尔希曼“论作为科学的法学的无价值性”演讲中的名言“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”，拉伦茨在1966年做了“论作为科学的法学的不可或缺性”的演讲，提及了法学的科学属性。他说:“科学是任何可以用理性加以检验的过程，这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法，以求获得系统的知识。在这种意义上——请允许我做这样的设定，法学也是一门科学。”笔者以为，所谓“科学”的标准是强调其学科的客观独立、无涉价值评判，但这只是针对自然科学而说的。其实，用胡适的话说，科学只是一种方法。拉伦茨就是通过《法学方法论》提出在主观领域并且价值判断占主导地位的法律适用中如何将主观的价值判断的东西客观化和可评判化，从而对法律适用提出了一种科学的方法和思路。这样，法学或者法教义学才真正称得上是一门科学，而不是艺术。这是拉伦茨对于法学的重大理论贡献。

(三)法学的思维方式

有学者曾倡导要搞法学的专业槽，认为法学不应是公众可以随意评判的对象，只有经过正规训练的专业人士才能对其进行评判。虽然法学界对于是否应当将法学搞成玄而又玄的东西存在争议，但是法学专业的人或法律职业者却确实需要具有科学规范的法学思维方式。当前，对于一些法学理论和实践问题，法律职业者争论较多，固然与各自的学说、立场不同有关，但也往往与争论者对一些基础概念、基本思维方式没有共识，个人单凭自己的主观理解来进行解读有关系。这种情况最终会导致将学术争论变为各说各话，不但对学术交流和知识积累无益，反而导致了更多的思想混乱。法学方法论上的知识恰恰有助于法律职业者形成共同的科学的法律思维方式，便于专业人士之间的学术交流，也便于社会对于法学领域中的问题进行客观评判。从这个意义说，它也是拉伦茨的《法学方法论》对于推动法学学术进步的贡献之一。

〔1〕龙卫球.评价法学的现代轨迹——评拉伦茨《法学方法论》〔J〕.法制资讯，2008(10).

〔2〕黄瑞明.纳粹时期的拉伦茨:德国法学界的一页黑暗史〔J〕.台大法学论丛，2003(5).

〔3〕刘颖.法学方法与法律方法的耦合〔J〕.中南林业科技大学学报(社会科学版)，2011(4).

〔4〕武秀英，焦宝乾.法教义学基本问题初探〔J〕.河北法学，2006(10).

〔5〕朱红文.人文社会科学导论〔M〕.北京:教育科学出版社，2011.

〔6〕张文显.法理学〔M〕.北京:高等教育出版社，2007.2.