穿梭于事实和法律之间——论法律思维的建构

王 勇

(河南司法警官职业学院，河南 郑州450011)

十年河东，十年河西。曾经风光无限的法律专业现在成了鸡肋，最近几年连续登上过剩专业名单之中。除了各个学校盲目扩招的原因外，法科学生缺乏法律实务能力是就业难的最主要原因。

法律绝不应该被理解为象牙塔里的一套理论学说，可以离开火热的社会生活的具体事实和场景而作为一门学术存在，法律应该关注社会现实问题，应该非常接近社会和生活。〔1〕王泽鉴先生说:“法律最大的功能是用和平的方式解决争端。”在我国的法学教育界基本上已形成共识，法学院的存在主要是与法律职业相关的，法学院作为法学教育的机构主要职能是为法律职业培养人才，其中主要是实务型的法律人才(如律师、政府的法律官员、法官、检察官、公司法律顾问)，而不是理论型的人才(如法律教授、学者和法哲学家)。但在我国传统的法律教育中，不少学院、不少老师仍然满足于向学生讲授一种法律学科中的一些“放之四海而皆准”的教条，其中包括大量的法律概念、原则及规则。这种教学方法是与这些老师对法律的理解分不开的。可以说，他们把法律理解为一套理论学说，可以离开具体的事实场景而存在，他们不注重或者不屑于对社会现实问题的关注。这种教育模式下培养出来的学生大多数无法直接胜任律师、法官、检察官和其他法律实务工作。当这些学生豪情万丈地走进纷繁复杂的现实生活时，他们发现纵使满腹经纶，但无法解决一些简单的法律纠纷。找工作时，因为缺乏法律实务能力而屡屡碰壁。中国的大多数法科学生在课堂上学习分析案例时，给定的事实非常清楚，即使有些枝蔓情节，也不过是隐含一些小的“陷阱”和“圈套”，这些事实都是有用的，也都是没有争议的。学生只要对事实稍加分析，去寻找适用的法律就行了。他们一旦接触到现实中简单的案件，例如一起普通的借款纠纷，他们原以为处理此类问题如探囊取物。但当事人告诉他们没有借条，没有其他证人，除了借款人和原告知道借款事实外，只有原告的妻子知道这一事实，而且现在距还款的到期日也超过两年了，证明诉讼时效中断似乎也很不容易。这时候，他们感觉束手无策。这让他们很泄气、很受伤，进而感觉在法律院校浪费了3年、4年乃至更多的时间。何以出现这种令人沮丧的现象呢?主要是我国法律院系没有教会学生建构法律思维——像律师那样去思考，或者说像职业法律人那样去思考。本文仅就如何教会学生建构法律思维——像律师那样去思考，谈谈个人的浅见，以期对我国的法学教育以及准备从事法律实务的人有所帮助。像律师那样去思考，要注意以下几个方面:

一、重视证据的收集、整理与分析

以事实为根据，以法律为准绳是我国法律适用的一项原则。许多法科学生认为对这个原则理解得很透彻很全面。其实很多法科学生是无法接近这项原则的真义的。以事实为根据，是以客观事实为根据，还是以法律事实为根据呢?这是第一个问题。学界通说认为应该以法律事实为根据。原因在此不再赘述。第二个问题是:以法律事实为根据，法律事实是怎么构建和认定的，靠什么构建和认定的?这是能否像律师那样思考的关键。“在法庭上，只有证据，没有事实。”法律事实是靠证据构建和认定的。在法庭上当事人主张的事实必须靠证据来重构。因为案件事实都是过去发生的事实，在法庭上尽可能要把过去发生事实重现，让法官知道当事人争议的基本事实，需要说明的是通过证据重现的事实可以无限接近客观事实真相，但大都不能完全重现过去的事实。认定事实以后，才能去适用法律。这就要求律师要指导当事人全面搜集证据，尽可能重现对其有利的事实，当对立的双方当事人都争取重现对其有利的事实的情况下，法官居于中立无偏的地位，仔细甄别、判断、分析双方的证据，去伪存真，认定的事实基本上可以接近事实真相。在民事诉讼中法庭智斗的好戏很少上演，因为调查取证工作在法庭之前就已完成了……案子的胜负取决在法庭上，而取胜则在法庭之外，在于庭前的准备。〔2〕俗语说:“律师的功夫在庭外。”很多人理解的是，律师应在法庭之外运作关系，与法官“勾兑”，营造一个有利的“诉讼环境”，其实这只是问题的一个方面，且这么做本身是违法的。“律师的功夫在庭外”更多是指律师应该重视收集、整理、梳理证据，认真研究分析证据，对证据了然于心，在法庭上用证据重构对自己委托人有利的事实。“能否胜诉很大程度就在于是否肯花功夫深挖细掘案件事实。”〔3〕事实胜于雄辩。在法庭上证据就是无声的语言，有证明力的重要证据远比雄辩的律师作用大。法律从业者最重要的素质是“发现事实”，然后是辨是非、分善恶。〔4〕如果没有证据，就无法发现事实，律师就是信口雌黄。“有时候证据的作用远远超过资深律师的想象。”因此律师约见当事人时，不仅要耐心细致听取当事人的陈述，更重要的是问他有哪些证据。当事人都会有意无意隐瞒对其不利的事实，夸大对其有利的事实。如果律师不看证据，仅凭当事人叙述就草率作出判断，当你看过证据后，你会发现你根据当事人陈述的判断是那么草率和鲁莽。正确认识到证据的重要性，掌握基本的搜集、整理、甄别证据的能力，能够利用手中的证据去重构事实，这是学会像律师那样思考的第一步。

二、在正确界定事实性质的基础上去研究适用法律

当证据收集完毕后，作为律师要根据这些证据合理重构事实，然后对这些事实正确定性，厘清相关的法律关系。例如一起刑事案件，根据已知事实，到底是一起抢劫案件还是敲诈勒索，作为被告人的辩护律师，就要尽可能把事实重构成敲诈勒索罪，因为敲诈勒索罪的量刑要比抢劫罪轻一些。同样的证据、同样的事实，从不同视角解读、分析，会得出不同的结论。实际上，现实生活中具体的案例和法学院考试(包括司法考试)中案例最大的不同就是，现实生活的案例有很大的不确定性，由于当事人的法律素质千差万别，对证据重要性认识不够，没有妥善地保管证据或者因为其他原因无法收集到重要的证据，致使事实有很大的不确定性，似乎可以这么认定，也可以那么认定，这很容易让人无所适从。但在现实生活中，这恰恰又是一种经常出现的情况。美国著名法学家波斯纳说过:“精英法学院就是教会学生学习法律和事实的不确定性，使他们成为成熟的决疑者。”

对法律事实正确定性是一个律师的核心能力，也是衡量一个律师水平高低的标尺。尤其是对错综复杂的民商事法律关系，正确地认定法律事实的性质往往成为案件的争议焦点。摆在双方当事人及其代理人以及法官面前的事实都是一样的，如何正确地认定其性质，至关重要。例如，一起合同纠纷中，有员工在工作中受到伤害。关于赔偿问题，合同的性质就至关重要。是加工承揽合同还是雇佣合同，处理结果差别是比较大的。如果是雇佣合同，雇员在工作期间受到伤害，雇主是有责任的;如果是加工承揽合同，承揽方员工在工作中受到伤害，定作方不需要承担责任。这就要求代理律师正确界定事实以后，去寻找相关的法律，或者去发现相关的法律。

作为律师，不要求你记住所有法律条文，但要求你知道相关法律的名称和大致内容。事实界定后，就根据这些事实去寻找相关的法律，有了网络以后，寻找、发现法律变得非常轻松和容易。但如果律师不注意相关的信息，不知道某部法律的存在，而该部法律正好对你的当事人有利，你却不知道有这样的规定，这就是重大失误。因此必须要清楚法律的最新变化，新增了哪些法律，哪些法律被废除或者修改，这些信息至关重要。寻找到法律之后，认真研究其内容，找到应该适用本案的内容，再用该内容去剪裁事实，进一步寻找事实，争取使事实的建构朝着有利于本方当事人的方向发展。在事实与法律之间穿梭，有时候是要经过反复寻找、发现，用事实比照法律，用法律去映照事实。想成为一个优秀的律师是非常辛苦的，想成功地维护委托人权益也是很辛苦的。但精心的准备和理性的光芒会让你劳有所获。和平与享乐只能是前赴后继刻苦努力的产物。〔5〕作为代理人，应该从对你的委托人有利的角度解释法律。但一定要告诉当事人，这样解读不一定能说服法官，如果你考虑不到可以从另一个层面解读，而作出非常肯定的判断，乃至胜诉的把握比较大的判断，如果法官没有采纳你的观点，你就无法向你的委托人解释。一个成功和有经验的律师会告诉当事人最坏的结果，并向最好的结果去努力。这样无论出现什么样的结果，当事人都会有个思想准备，不至于某些当事人诉讼达不到其期待的结果，缺乏心理准备而采取极端的做法。这几年法院承受了许多不太客观的批评。由于事实的不确定性、法律的不确定性、法官水平的参差不齐，法官作出的判决与公认的结果不一致是很正常的，不能说二审改判了一审的裁判，就认为一审判决有错。一些地方还实行“错案追究制”。实际上，“法官总是对的”，只要法官没有违背其职业纪律和职业道德的要求、没有违反法律的规定，不能认定法官判了错案。这是由于证据的局限性和人的认识的局限性决定的。

三、根据当事人的诉求去寻找法律和事实

在某些特殊案件中，当事人有了明确的诉讼目的。但是律师对相关的法律和事实并不是特别清楚。人的精力是有限的，律师的专业领域和能力也会有一定的限制。在我国律师业还没有明确分工的情况下，遇到陌生的领域，律师该怎样去思考呢?应该根据当事人的诉讼目的先去寻找相关法律，根据法律规定的条件，再去寻找相关事实和证据，找到事实以后再拿来比照法律，看其是否符合法律的规定。如果不符合，确定是哪些要件不符合，针对不符合的要件，进一步去寻找发现证据，争取找到符合法律要求的事实要件。找到了需要的事实要件后，穿梭于法律和事实之间的循环就暂告一段落。“最经常与争议相连的也不是法律，而是事实。”〔6〕如果无法找到符合法律规定事实要件的证据，只有接受这一现实，根据现有的证据再去寻找法律，在现有证据显示的事实情况下，寻找有无其他更有利的法律规定，如果找到了新的法律规定，再拿规定来比照现有法律事实。如果还是达不到满意的结果，继续开始新一轮搜索和穿梭之路。如果经过艰苦地穿梭和研究之后，始终无法找到满意的结果，只能改变诉讼请求或者目的。当事人的目的和请求改变后，再沿着上述路径开始新一轮事实和法律之间的穿梭。

我们来看一个实例。2001年，笔者的当事人前来咨询，他们购买的商品房由于地基沉降，造成房屋墙壁裂缝，圈梁断裂，楼板断裂，铝合金窗户被断裂的圈梁压弯以至于无法打开，夜深人静时能够听到墙壁的破裂声。购房人多次和开发商交涉，开发商进行了维修，但房屋质量问题日益严重，他们感到很担心，要求开发商退房，开发商不同意。他们的问题是:他们能否退房?笔者到实地看了他们的住房，确如上述一样，房屋有严重的质量问题。但笔者不是工程师，无法判断房屋质量问题有多严重。到底这种情况能不能退房呢?笔者去查询相关法律，试图找到法律规定什么样的质量问题可以退房。经过耐心的查询，笔者发现，国务院制定、于1998年7月20日公布生效的《城市房地产开发经营管理条例》(以下简称《条例》)第32 条规定:“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房;给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”建设部制定、于2001年6月1日生效的《商品房销售管理办法》第35 条规定:“商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人有权退房;给买受人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”前者是行政法规，后者是部门规章，前者的效力高于后者，再加之开发商和买受人的合同签于2000年，交房也在2000年，应该适用《条例》来解决当事人可不可以退房的问题。本案的关键是看当事人的房屋质量存在的问题是否属于主体结构质量不合格，如果属于主体结构质量不合格，当事人的诉讼请求就会被支持。明确了法律规定以后，笔者就去寻找符合该条规定的事实和证据。但当事人和律师都无法确定质量问题是否属于主体结构不合格。《条例》为我们作出了明确清晰的指引:购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。我们向工程质量监督单位提出对房屋主体结构进行核验的申请，核验的结果是主体结构有问题。这种情况下，当事人的请求既有法律依据也有事实根据。最后，在法院的主持下，开发商同意退房。当事人退房的诉讼目的就达到了。

在一些复杂的案件中，需要在事实与法律之间、法律与事实之间多次穿梭，用法律指引去裁剪事实，用已有事实去寻找最有利的法律。在这一穿梭过程中，律师对法律的理解日益深化、细化，对事实的认定越来越清晰，对事实定性越来越准确。在此基础上对案件的最终走势有了大致的判断。

四、综合考量影响案件结果的其他因素，将案件引向有利于委托人的轨道

任何争议都是在特定时空中发生的，案件处理结果要受相关因素的制约。不考虑相关社会因素，仅就法律坐而论道，不会成为一个优秀的律师。律师必须考量相关的因素，尽可能调动相关积极因素，使案件朝着最有利于当事人的方向发展。下列这些因素是一个有经验的律师必须考量的因素。

1．双方当事人的综合实力对比

(1)当事人情况。当事人对主要证据保存完好，对查清事实、分清责任大有裨益。当事人有足够的财力，能够支付诉讼中的支出，是保护其合法权益的基础。当事人对案件的重视程度，会直接影响律师和法官，进而可能影响案件的结果。除考虑本方当事人的情况，还要充分考量另一方当事人的情况。也许一方当事人足够出色，但对方当事人综合实力更强，这有可能会影响案件的走势。

(2)律师的情况。双方当事人的律师能力如何、知名度如何、社会影响力如何以及敬业精神如何等等都会影响案件的处理结果。

(3)当事人之外的社会资源。除当事人及其代理人的状况外，当事人背后的支持力量也不容忽视，如果一方当事人身后有巨大的舆论支持或者有强大的利益集团支持，或者有巨大的政治力量支持，这都可能改变案件的处理结果。

2．主审法官的思维方式与偏好

对合议庭成员的偏好，尤其是主审法官的偏好以及其思维习惯都应有很好的了解。因为这些因素也会影响案件处理结果。

3．根据上述事实适当选择诉讼的策略

诉讼是各方当事人之间的一种博弈，是当事人之间的一种决斗，律师就是角斗士。案件的简单明了的裁判结果之后往往是复杂法律、情理、风俗以及当事人的影响力及其支持力量以及社会情势等综合因素博弈的结果，那是一张无形的巨网。因此诉讼是一个复杂的系统工程，诉讼策略的选择至关重要，仅有勇气和毅力远远不够，必须有智慧和策略，才能最后赢得这场没有硝烟的战斗。

4．合理利用相关社会资源

律师要善于利用社会资源为自己及其当事人服务。在我国当下，地方党委、政府、人大、社团、媒体都是律师及其当事人可资利用的资源，如果赢得相关方面的重视及支持，起码案件能够得到及时公正的处理。

要让法科学生学会像律师那样思考，必须重视法律实践性教学(法律实践性教学已经讨论很多，本文不做详细探讨)。其中案例教学法、模拟法庭和诊所式教育应该提到更加重要的地位，需要着重提及的是“案例”应尽可能选取真实的案例，使学生在相对真实的环境中来思考、解决问题，经过系统的训练，法科学生才能学会像律师那样去思考。

〔1〕张利宾．关于中国法学教育的一些思考〔A〕．http://lawyer．nwupl．cn/space/?action－viewnews－itemid－552．

〔2〕刘通海．一本青年律师值得一读的书〔Z〕． http://www．chineselawyer．com．cn/pages/2010 －7 －12/s57177．html．

〔3〕钱卫清，张诗伟．败诉论〔M〕．北京:中国人民公安大学出版社，2003．

〔4〕郭恒忠．训练学生像律师那样思考〔N〕．法制日报，2007 －01 －14．

〔5〕〔德〕鲁道夫·冯·耶林．为权力而斗争〔A〕．民商法论丛〔C〕．胡宝海译．北京:法律出版社，1994．14．

〔6〕〔美〕卡多佐．司法过程的性质〔M〕．苏力译．北京:商务印书馆，2000．80．