新刑事诉讼法视角下律师侦查阶段的权利配置

乔金茹

(河南财经政法大学，河南 郑州450002)

一、侦查阶段律师角色的转变

新中国成立以来，我国制定颁布了三部刑事诉讼法。1979年《刑事诉讼法》中，律师根本不可能在侦查阶段介入案件，只有在案件移送审判后，律师才可受聘或者被指派作为辩护人介入诉讼活动。1996年《刑事诉讼法》第一次修改，此次修订对律师介入刑事诉讼的时间作了重大修改，其第96 条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应该经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”这些规定打破了以往律师不可在侦查阶段介入案件的禁区，对于保障处于侦查阶段中的犯罪嫌疑人的人权，增加侦查活动的透明度，加强对侦查行为的制约和监督，具有重要的意义。因此，1996年《刑事诉讼法》的这些修改从总体上看，推动了我国刑事侦查的进步，是我国改善人权状况和司法改革的重要成果。

但是1996年《刑事诉讼法》将侦查程序中律师的权利定位为法律帮助权，并没有明确规定介入侦查阶段的律师的辩护人身份。根据1996年《刑事诉讼法》第33 条规定:“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”即犯罪嫌疑人委托辩护人的时间是从案件移送审查起诉之日起，明确排除了侦查阶段律师的辩护人身份。从1996年《刑事诉讼法》第96 条和第33 条的规定来看，立法者对“关于侦查阶段律师的辩护人身份”在当时是持否定态度的，因此才会有“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”之称呼出台，因此，律师在侦查阶段也就不能以辩护人身份提出辩护意见，更不能享有辩护律师的权利。2007年修改的律师法虽然在律师辩护问题上对以往的规定作出了很大的修改，但在侦查阶段律师身份这个问题上，律师法因其配套的相关法律规定没有修改，因此，律师法没有直接明确地进行修改，只是为将来留下了伏笔和空间。《律师法》第33 条规定:“受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”在这里没有把律师区分为侦查阶段的“律师”和审查起诉阶段及审判阶段的“辩护人”或“辩护律师”，而是统称为“受委托的律师”，贯穿于刑事诉讼的全过程。这实际上是期待刑事诉讼法再修改时最终明确侦查阶段的律师也是“辩护人”的身份。

新刑事诉讼法修改终于解决了上述问题。修改后的《刑事诉讼法》第33 条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”为了保证犯罪嫌疑人实现这一权利，该条还要求“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，从而使侦查阶段的律师回归“辩护人”的身份和诉讼地位。不仅如此，第36 条还规定:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”这些规定为侦查阶段的律师名正言顺地履行辩护职责提供了法律依据。

二、侦查阶段律师权利明显增加

按照新《刑事诉讼法》，侦查阶段辩护律师享有的权利明显增加。这与1996年《刑事诉讼法》规定律师身份是“法律帮助人”，权利仅限于向侦查机关了解罪名，会见犯罪嫌疑人提供咨询，逮捕后申请取保候审，代理申诉、控告，有了很大进步和突破。主要表现在以下方面:

(1)可以向侦查机关了解案情，便于提供更准确的法律服务方案。1996年《刑事诉讼法》规定，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。新《刑事诉讼法》规定了除向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名外，还可以了解案件有关情况。

(2)会见不受监听，会见次数不受限制，会见无须陪同。1996年《刑事诉讼法》第96 条规定，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况;律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场;涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。而新《刑事诉讼法》第37 条规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信;辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时;危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可;辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等;辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

(3)增加了律师在强制措施程序中的参与空间。1996年《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师才可以为其申请取保候审。新《刑事诉讼法》第36 条规定的申请变更强制措施没有逮捕后申请的限制，并且细化了辩护人申请变更强制措施的处理程序，规定人民检察院、人民法院收到申请后应于三日内决定，不同意的要说明理由。根据实践，刑事拘留至逮捕期间，申请取保候审成功率较高，而逮捕后申请，成功率则极低。律师不仅可以向侦查机关申请，还可以向批捕的检察院反映，充分发挥律师的专业作用。

(4)赋予了律师与在押犯罪嫌疑人通信权。根据1996年《刑事诉讼法》对律师会见通信权的规定，律师自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起即享有会见权，但享有通信权的时间是自人民检察院对案件审查起诉之日起。新《刑事诉讼法》第37 条将律师与在押犯罪嫌疑人的通信权扩大到了侦查阶段。对于长期羁押的犯罪嫌疑人来说，通信权无疑成为在押犯罪嫌疑人辩护权保障的基础和前提。

(5)有权申请侦查人员回避和申请复议。新《刑事诉讼法》第31 条第2 款规定，辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。1996年《刑事诉讼法》规定的是当事人和法定代理人的权利，增加了这个条款后，辩护人、诉讼代理人也具有这样一个权利。

(6)有权收集证据。新《刑事诉讼法》第40 条规定:“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”第41 条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”从而可以看出，辩护律师在侦查阶段可以收集证据，但不能收集公安机关侦查案件被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的证据，不可以申请公安机关收集证据。

(7)为审查批准逮捕提供意见。新《刑事诉讼法》第86条规定，人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

(8)有权为侦查的事实和定性提供意见。新《刑事诉讼法》第159 条规定，案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。因此，律师在侦查阶段的任何时候，都可以提出辩护意见，这些意见，可以是管辖、非法取证等程序性的，也可以是无罪或罪轻等实体性的，甚至可以是提示和要求侦查机关调取某些对犯罪嫌疑人有利的证据。律师要求见面的，侦查人员必须当面听取意见，书面意见必须入卷。

(9)侦查机关侦查终结将案卷移送审查起诉时有义务告知辩护律师，律师有获悉权。新《刑事诉讼法》第160 条规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定;同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。

三、侦查阶段律师权利的拓展空间

侦查阶段律师角色的转变，不仅仅是赋予律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人行使辩护权，在立法明确规定辩护律师在侦查阶段介入诉讼的前提下，还应当考虑两个因素:一是辩护律师的诉讼权利是否充分。如果仅仅允许辩护律师介入侦查程序，而不赋予其充分的诉讼权利，则辩护律师就缺乏发挥其职能作用的条件。二是规定的权利是否能充分得到行使，即有没有配套的权利救济机制。如果不建立基本的救济机制，即便再次增加辩护权利，那也只是增加了“书本上”的权利而已，对于辩护律师执业环境的改善并无实质意义。

除了对以上所述权利进行完善外，还需要根据国际司法准则的要求，对律师在侦查阶段的权利进行拓展。

(一)赋予辩护律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权和签字权

律师在场权是指在侦查阶段，侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问时，犯罪嫌疑人有权要求其辩护律师在场提供法律帮助，辩护律师根据当事人的要求有权在场。关于侦查机关讯问犯罪嫌疑人，律师有无在场权，两大法系的规定差异较大。英美法系从权利保障的角度出发，赋予律师在侦查阶段讯问嫌疑人时的在场权，并给予充分的程序保障。大陆法系出于查明案情的考虑，一些国家没有赋予律师在场权，如德国、日本。但法国和意大利刑事诉讼法典赋予了辩护人较为广泛的在场权，如果律师不在场，任何口供或认罪表示，在法庭上都是不可采证据。

我国长期以来的做法是，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，律师无权在场，相反的是，律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员有权在场，这无疑对犯罪嫌疑人的权利保障构成了严重的威胁。由于讯问时律师在场可以消除犯罪嫌疑人的紧张心理，平衡犯罪嫌疑人与侦查机关地位的悬殊，尤其是可以有效地减少甚至防止侦查阶段的刑讯逼供，减少侦查机关对口供的依赖，笔者建议，应当赋予讯问时律师在场权，同时规定相应的保障配套措施。首先，法律应当明确规定讯问时律师的在场权。否则，律师在场很有可能遭到侦查机关的抵制。其次，法律应当将被追诉人委托律师的时间起点提前。无论被调查人有无被讯问或者采取强制措施，都可以委托律师。因为律师为公民提供法律帮助，二者之间建立委托关系，并不一定要以被调查人或被怀疑人成为犯罪嫌疑人为前提。再次，应当明确侦查机关的配合义务，包括侦查机关应当提前告知律师讯问犯罪嫌疑人的时间、地点。只有如此，律师才有可能在讯问时到场。当然，为了落实律师在场权，还要建立其他的配套措施，如扩大法律援助范围，建立律师值班制度等。否则，该项制度即使被法律确认，也很有可能仅仅停留在纸面上。与此同时，为了防止律师在场给侦查活动带来负面影响，我们建议，律师在场可以用“看得见，但听不见”的方式进行。律师在场将从很大程度上遏制侦查阶段普遍存在的刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人起码的人权，维护国家法律的尊严。

(二)应当明确“不被监听”的含义和违反此规定的后果

为了保证律师与在押犯罪嫌疑人之间进行全面、有效的沟通，律师会见时不被监听是落实会见权的最基本的要求和保障措施。1955年第一届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于囚犯待遇最低限度标准规则》第93 条规定:“警察或监所官员对于囚犯和律师之间的会谈，可以用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第8 条规定:“遭逮捕、拘留或者监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看见但听不见的范围内进行。”世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题决议》第19 条规定:“羁押的被告人有权与其律师秘密交流。”

《律师法》第33 条和新《刑事诉讼法》第37 条都规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。笔者认为，新《刑事诉讼法》和《律师法》“不被监听”的条文表述比较简单，内涵不够明确，这里有必要参考以上所述的国际法和外国法中比较完善的规定对“不被监听”通过新的司法解释进一步明确，即“不被监听”应包括不准通过监听器进行秘密监控和不准现场派员监听或秘密监听，即原则上保障律师会见的秘密性，但并不排除警察可以用“看得见，但听不见”的方式加以监督。

(三)赋予律师会见犯罪嫌疑人时享有录音、录像和拍照权

我国辩护律师在办案过程中要承担很大的执业风险，最常见的是，如果律师在会见犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人在侦查机关再次讯问时改变了以前的有罪供述，不论其翻供是否合理，侦查机关均有充分的理由怀疑是律师从中教唆，从而导致律师受到侦查机关的刑事追究，在这种情况下律师仅凭一份会见笔录很难证明自己的清白，为避免这种执业风险，律师在会见犯罪嫌疑人时进行录音、录像，就可以极大限度地避免这种执业风险。但是，我国现行刑事诉讼法没有关于律师会见犯罪嫌疑人时享有录音、录像和拍照权的规定，导致在司法实践中，侦查机关禁止律师录音、录像和拍照，致使律师无法采取这种手段来保护自身的权益。再者，侦查阶段的刑讯逼供在司法实践中普遍存在，犯罪嫌疑人因受到刑讯导致做出对自己非常不利的供述，而这种供述以后很难推翻，除非其能够证明刑讯逼供的存在，但凭犯罪嫌疑人自己很难证明有刑讯逼供的事实，除非是通过验伤，但刑讯逼供留下的伤痕是否能够保持到庭审时则很难说，所以当辩护律师能够录音、录像、拍照时，就可以把犯罪嫌疑人受到刑讯逼供时身上留下的伤痕进行证据保全，作为申诉控告及推翻刑讯逼供产生的口供的有力证据。

(四)赋予律师与司法机关相对等的调查取证权

根据新《刑事诉讼法》第40 条和第41 条的规定，辩护律师在侦查阶段可以收集证据，但不能收集公安机关侦查案件被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的证据，不可以申请公安机关收集证据。辩护律师三个阶段的调查取证，都必须经有关单位和个人同意。

笔者认为，《刑事诉讼法》第41 条关于“辩护律师向证人调查取证，须经证人同意”的规定同《刑事诉讼法》第60条的规定相互矛盾，该条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。在这里并没有规定“知道案件情况的人”只对公安、检察、法院等司法机关有作证义务，而对律师没有作证义务。并且第41 条的规定还违背了我国《宪法》第33条第2 款的内容，即“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。上述《刑事诉讼法》第60 条明确表明“依法作证”是每个知道案件情况的公民的一种法定义务。既然是法定义务，毫无疑问任何单位和个人则必须履行，否则将受到相应的法律制裁。《刑事诉讼法》第52 条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”为什么《刑事诉讼法》第41 条又规定在律师要求他们履行法定作证义务时，既要先征得他们的同意，同时还赋予他们可以无任何理由地拒绝履行法定义务的权利呢?因此，应取消《刑事诉讼法》第41 条的规定，在《刑事诉讼法》第52 条调查取证主体中把“律师”增写其中，使其与人民法院、人民检察院、公安机关享有同等的调查取证权，有关单位和个人对律师也应当如实提供证据。

根据我国当前的法律规定，律师调查取证权的实现有赖于证人的同意，如果证人不同意，律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证，是否同意调查收集证据，取决于人民检察院、人民法院的主观态度。笔者认为，一方面应该把律师的调查取证申请统一归于人民法院，因为诉讼利益的冲突，检察机关作为追诉的一方，不应该享有此权力，否则有违“控辩平衡”原则。同时为确保庭审法官保持中立性，应确立预审法官制度，庭前调查取证的决定和实施都由预审法官负责。另一方面，对预审法官的自由裁量权应予以必要的制约，要求他们对律师的申请做出明确答复，不同意的，应做出书面裁定并说明理由，对拒绝律师取证申请的情形由法律明确规定，同时赋予律师对裁定享有申请复议的权利。

(五)对不当强制措施提出异议权

各国刑事诉讼法对侦查机关的强制措施规定了严格的适用条件，以防止侵害犯罪嫌疑人的合法权益。但在司法实践中，往往会出现侦查人员滥用强制措施以及强制措施选择不当的现象。因此，对于侦查机关采取强制措施的合理性及执行过程的合法性，律师有权申请举行由审查法官主持、控辩双方参加的公开听证或聆讯程序，由控辩双方在法官面前展开举证、质证，由法官听证后作出裁判。对没有证据进行逮捕的或在羁押过程中发生刑讯逼供及超期羁押的，法官一经查出即应撤销先前不正当的强制措施。法官对裁判结果应制定裁判书，并说明理由，双方如有不服，可以向该法官的上一级法院上诉，但上诉期间不停止原裁判的执行。

(六)赋予辩护律师重大事项的知情权

律师知情权，是指司法机关对刑事诉讼活动中的一些重大程序变更事项，应当及时告知律师，实际上属于司法机关的告知义务。这项权利在国际司法准则里是律师最基本的一项程序性权利，也是警检机关和法院必须履行的基本义务。而我国在立法上对此项权利的规定几乎处于空白。笔者认为，对于律师知情权应在立法上予以完善。

在侦查阶段律师对下列事项应享有知情权，即侦查机关应向律师履行以下事项的告知义务:

(1)及时转达犯罪嫌疑人聘请律师以及要求律师在场的意思表示。侦查机关应在犯罪嫌疑人提出聘请律师要求后，及时通知所要聘请的律师或该律师所在的律师事务所。如果犯罪嫌疑人没有提出具体的律师或律师事务所，则应通知当地的律师协会。

(2)对辩护律师代为申诉、控告的情况及时予以书面答复。刑事诉讼法规定了律师享有代委托人申诉、控告的权利，但对申诉、控告的具体程序未做规定。因此，实践中律师代委托人进行的申诉、控告往往是杳无音信，有去无回。为保障此项权利的落实，建议立法机关在法律中明确规定，侦查机关对辩护律师的申诉和控告应在法定时间予以书面答复。

(3)应将延长羁押期限的原因书面通知律师。《刑事诉讼法》第154 条规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月，并且从第155 条到第158 条对几种特殊情况的羁押期限重新计算进行了规定(对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限最长为7个月，如果经最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准的，期限会更长)。因为条文中“案情复杂”本身属于一个模糊不清的术语，但究竟是否“复杂”，是否需要延长以及是否需要延长到最长期限，始终是辩护律师，尤其是当事人及其亲属感到困惑的问题。笔者认为，为保障当事人的合法权益，切实解决超期羁押问题，法律或司法解释应明确:办案机关必须将延长羁押的原因书面通知辩护律师。

(4)应将侦查终结、移送起诉或者撤销案件的情况书面通知律师。根据刑事诉讼法的规定，侦查机关对案件侦查终结，会有两种处理结果:一是对犯罪事实清楚，证据确实、充分的案件，侦查机关写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。二是在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件，犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准逮捕的人民检察院。侦查终结，意味着侦查机关侦查活动的结束，同时也意味着律师介入侦查阶段工作的完毕。由于律师还要继续下一个阶段的工作，新《刑事诉讼法》在第160 条规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定;同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。笔者认为不管侦查机关是撤销案件还是移送起诉，都有必要书面通知律师，这既是保障当事人合法权益的要求，也是程序正当完善的需要。

〔1〕李静．解析新刑事诉讼法视角下的侦查阶段辩护制度〔J〕．连云港职业技术学院学报，2012(6)．

〔2〕陈瑞华．增列权利还是加强救济〔J/OL〕． 北大法律信息网http://www． chinalawedu． com/new/16900 －23301/2009 －5 －7－wa599．

〔3〕康怀玉．“让我看到法律——刑辩律师的真实处境及其他”〔J〕．律师与法制，2005(1)．

〔4〕徐静村．律师辩护有待解决的几个问题〔J〕．现代法学，1997(6)．