行政纠纷柔性解决机制构建研究

苗朝霞

(河南司法警官职业学院，河南 郑州450002)

一、我国行政纠纷解决现状分析

随着我国经济的快速发展，社会主体的利益日益多元化，公民的权利意识和法治意识显著增强，对政府的职能提出更高的要求。政府的行政职能不仅要符合市场和国家发展本身的运动规律，而且要更好地尊重民众的权利和服务于民众。所以政府的职能需要进行积极的调整，顺应国际发展趋势，政府管理模式也在由管制型行政向服务型行政转变。但是由于当今我国政府处于转型期，管理者思想意识的转变及一些制度建设的滞后，导致政府在继续强势推进经济发展的过程中，行政权力的行使者与民众之间的行政纠纷频频发生，而且在波及面、影响力、社会危害性等方面有愈演愈烈之势，行政纠纷的严峻形势严重地影响了社会的稳定及和谐。

但是行政纠纷作为一种社会现象，其本身并不能被彻底根除，关键在于对行政纠纷进行适当的调节，使纠纷不以破坏社会和谐稳定的暴力方式进行。〔1〕我国现有的行政纠纷解决制度体系中包括调解、行政裁决、行政仲裁、行政复议、行政诉讼、信访和专门的纠纷解决委员会制度等一系列制度。大致可以把这些制度划分为三个层次加一个补充，即调解位于第一层次，行政裁决、行政仲裁和行政复议等准司法性制度位于第二层次，行政诉讼位于第三层次，信访作为补充。〔2〕从上述对行政纠纷解决机制的三层次的构设来看，我国的行政纠纷的解决体制还是比较完善的，设想出发点和该机制的设置目标及任务是很明确的。但是从我国现有纠纷解决机制的实施来看，这么完美的机制设置却在实践中具体解决行政纠纷的应用中出现了很大的问题，已有的机制没能发挥它应有的作用，导致行政纠纷的解决过程中出现了如下几个方面的问题:

第一，虽然已有了上述的较系统的纠纷解决机制，但是通过一个于2005年在中国28个省份进行的，对中国行政纠纷的分布以及中国公民如何有针对性地进行纠纷解决的制度选择进行定量分析研究的活动，得出的综合社会调查数据(CGSS2005)的结论显示却是:由于现实的制约，或者对于司法(准司法)程序的不信任及失望，使得一些公民采取司法程序及准司法程序(大约占22%)之外的渠道(包括党政渠道、民间纠纷解决机制、媒体等)解决此类纠纷。公民对中国行政纠纷解决存在事实上的多元化的制度需求，同时，不同社会群体对行政纠纷解决渠道的选择偏好也呈现出多元性情况。

第二，行政纠纷的解决途径柔性不足。党的十八大报告提出:“必须坚持促进社会和谐。”社会管理必须坚持“以人为本、服务为先”理念，这是建设和谐社会的应有之义，也是实现政府职能转变的一个最重要标志。现实社会是一个纷繁复杂的集合体，在何种情况下管理需要“刚”一些，又在何种场合管理更需要“柔”一点，是检验政府执政能力水平的基本判断。该刚则刚是强化被管理者的规则意识、诚信意识、责任意识，着力维护社会公平正义的必然要求。然而在行政管理过程中，由于受到封建人治理念及权力本位思想影响，行政执法者在行使职权的过程中，刻板地遵从权力的权威性和法律的刚性，因此在避免行政纠纷的发生和发生初期的处理上，表现出强硬的态度，导致了行政纠纷的产生甚至激化。

第三，行政纠纷初期解决机制缺乏。无数事实证明，每一个社会悲剧都是由社会矛盾的萌芽发展而成的，如果在最开始的时候政府善于运用“柔性服务”进行疏导化解，积极前置处理社会矛盾，社会悲剧就可能得到及时有效的避免或减轻。反之，当社会矛盾仍处于萌芽状态时，政府因过于迷信行政强制力的惩戒功能而动辄以刚性管理手段进行打压，结果只会造成与社会公众的对立和社会矛盾日趋累积激化，最终酿成不应该发生的悲剧性事件。从上述对我国现有行政纠纷解决机制的情况来看，我国行政纠纷解决机制的设立侧重于行政纠纷产生后对该纠纷的解决，分别设置了(准)司法途径还有调解和信访等，然而对于行政纠纷的避免和产生初期的柔性解决机制构建缺乏系统的规定。

第四，现有纠纷解决机制解决结果缺乏当事人的合意。现有纠纷解决机制最大的问题在于仅以国家权力为中心考虑纠纷解决的问题，而没有充分考虑到当事人的实际需要和纠纷类型的特殊性。忽视纠纷当事人在解决纠纷过程中的合意，所以出现了“事了人不了”这种情况。纠纷虽然已经通过各种纠纷解决机制予以解决，可是在解决的过程中忽略了当事人的合意，而当事人对于解决的结果不能接受，所以纠纷还是存在的，当事人的怨恨和抵触情绪可能还会加剧，那么当事人就会寻求其他的途径来解决该纠纷，甚至还可能出现过激的行为，使原行政纠纷的争执升级，演变成剧烈的社会事件。

二、构建行政纠纷柔性解决机制的意义

对于行政纠纷的解决机制，在现有的著作、论文等作品中有关行政纠纷解决机制的研究已经非常丰富且成熟。对行政纠纷解决机制的分类，有法定和非法定、诉讼和非诉讼、以公力救济为中心和以私力救济为中心、可替代性纠纷解决机制等说法。本文从行政纠纷的解决机制对纠纷当事人中其中一方行政相对方的影响效果，以及相对人对该解决机制的适用选择性、解决过程与解决决定对相对人产生的效果影响是否具有强制性角度来进行疏浅的研究，把行政纠纷的解决机制分为刚性(或者说强制性)解决机制和柔性解决机制两类。前者如行政复议、行政诉讼(准)司法程序等解决机制，行政纠纷的柔性解决机制是指针对某行政纠纷，在合法的基础上，在解决方式的选择上，及解决程序甚至还有解决的结果，对当事人没有法定的强制性。例如提醒、提议、解释、感化、说服、规劝、劝阻、警示、告诫等一系列纠纷前预警，纠纷解决中商讨、沟通、斡旋、协调、和解等。该类机制做到了整合各方面资源、依托社会各界力量，尽量少地产生行政纠纷，产生纠纷后能够积极、和谐地得到解决。

行政纠纷的柔性解决机制，注重对行政纠纷当事人中相对人的权益保护。该机制的适用最大程度地体现了当事人双方的合意。苏力教授曾说:“任何制度实际上都必须通过人的自愿合作来完成，因此如果这个制度不能让人们自愿参与到制度内来博弈，那么任何制度设计就注定失败。”〔3〕行政纠纷的解决机制也是如此。行政纠纷的柔性解决机制因为其中不包含强制推行的力量性因素，因此只能通过与相对人协商一致或者引导、劝诫使相对人同意、接受为前提。在这种以合意为基础的纠纷解决机制中，双方均应受到一定的约束，但这种约束已不再是建立在强制基础上的压制与服从、威慑与接受的关系。而且这种约束的程度明显不同于行政复议决定或行政诉讼判决那种让当事人别无选择的强制性的制约，这种约束的特点就表现在它不会以强制相要挟，不会窒息行政相对方的活力。在该机制的使用中，用柔性的协商和合意取代了硬性的决定，将相对人放置在了与行政主体意志平等的地位上，弱化了双方的对峙和抵触情绪，更有利于纠纷的彻底解决。

合意是善治观念的必要组成部分——“从政府治理的角度思考，协商是治理优化的必然选择，没有充分协商，就没有公共利益增量最大化的善治。”〔4〕善治观念主张，治理的权力向度应当是多元的、相互的，而不是单一的和以相对人对政府行为及行政法规范的拒绝、对抗为假设，并试图通过施加某种威慑、压力乃至惩罚加以治服的强制治理。善治要求公共权力行使者最大限度地协调各种公民之间以及公民与政府之间的利益矛盾，以便公共管理活动取得公民最大限度的同意和认可。在行政管理领域，“善治”正在取代“强治”成为政府治理的主要方式。因此，运用体现了人们利益主张和意志的柔性解决机制来和谐地解决现在复杂的行政纠纷已成为以善治为代表的政府治理的发展趋势，也为政府治理提供了有力的环境条件。

在公民权利意识日益觉醒、公民社会日益壮大、“公民尊严”要求越来越高的情况下，单纯依靠强制性、压制性的纠纷解决方式已无法满足公民的尊严要求，公民希望获得的是政府对自己的尊重，希望政府能够将自己当作平等主体进行协商、交流和对话，而行政纠纷的柔性解决机制恰好符合这一要求——在充分尊重相对人的基础之上来解决纠纷。行政纠纷柔性解决机制通过将人性因素加入到纠纷解决过程中，纠纷的解决关注相对人的需要，围绕着相对人展开，从根本上将公民尊严摆在纠纷解决的中心位置。表现政府对公民的人文关怀，使人民生活得更有尊严。

行政纠纷解决机制具有很强的灵活性和方式的多样性，这些非正规的解决方法与行政复议、行政诉讼这些正规方法相比，并非起到无足轻重的作用。事实上，“在维护社会秩序方面，结构明确的行为规则和正式的强制程序所起的作用都很有限”。并且，“许多冲突和争议并不涉及法律问题，完全能够通过某种非正式的方式，在不危及社会和平的情况下得到解决”〔5〕。

三、行政纠纷柔性解决机制的构建建议

(一)强化行政纠纷柔性解决机制的伦理基础

我国几千年封建政治文化遗毒甚深，“官本位”思想与封建特权思想极为严重。在我国经济飞速发展过程中，涌现出来的诸多行政纠纷体现出来的行政伦理失范现象，对我国建设服务型政府构成了极大的挑战。因此针对当代中国行政执法伦理要进行重构。

而要减少甚至避免这些行政纠纷的发生，以及发生以后能够和谐地得到解决，对行政主体的行政伦理提出了更高的要求。要求行政主体转变观念，具备正确的和符合建设我国服务型政府的行政伦理。对行政主体的约束，法律和伦理道德缺一不可，是对人的行为的最基本的调控手段，两者相辅相成。一旦行政执法主体滥用行政权力，就会违背行政执法的正当目的，损害民众的合法权益。避免和解决行政纠纷，树立行政主体以人为本、服务于民的行政伦理显得至关重要。在行政主体的行政行为和行政纠纷的解决过程中都必须体现最广大人民的根本利益。要确保行政行为及纠纷的解决真实地体现民意以及为人民服务，要牢固树立以人为本的协调发展观。而且伦理道德、良心这种软约束必须通过政治法律等硬约束才能有效地发挥其作用。如果没有相应的规范制度，再好的道德体系也很难对社会产生实际的影响。因为人的道德品质的不完善性和认识客观事物的局限性，很难保证行政主体在行政纠纷的产生和解决上不发生失误和偏离。所以相关方面行政伦理的法制化尤为重要。

(二)发挥软法在行政纠纷柔性解决机制中的规制作用

在现代社会，软法之治在公共治理中越来越重要，发挥着不可为硬法和其他规制手段所取代的作用。今天的法治在很大程度上应该是软法之治。尽管软法也有着很多的缺陷和不足，如不统一、不稳定、缺少刚性等，从而需要硬法对之加以适当规制，但纯硬法的治理有着更多的弊病，如政府不得不为形式正义而牺牲实质正义，为严格执法、机械执法而不惜损害人的尊严，从而引发执法者与被管理者的尖锐对立，等等。因此，现代社会的公共治理，应该硬软法结合，硬软法相互协调、相互补充、相互促进，在继续重视硬法和发挥硬法作用的同时，充分重视软法和发挥软法机制的强调公众参与、强调民主协商的作用。

在柔性解决机制中，和解和调解的解纷方式在整个解纷体系中具有越来越重要的地位和作用。这些体现双方当事人合意的合意解纷性模式中，当事人双方的解纷方案也主要是受到软法的规范。加之硬法之治的行政诉讼或行政复议在解决纠纷时时常表现为一刀两断，缺乏柔和性，形式上平息了纠纷，可往往又造成更深层次的积怨。而柔性解决机制迅速地解决矛盾，且双方平和的关系得以维系。柔性机制之所以能够有效地解决行政纠纷，恰在于其适用的是软的、柔性的规则。在解决行政纠纷的法律适用方面，解决行政纠纷不能机械地适法，不能把法律当作僵化的教条适用，而是要在硬法不可避免地存在漏洞和广泛的裁量余地的情况下，创造性地解释法律和适用法律以及恰当地选择应用行政法的原则，运用软法补充硬法的漏洞，以保证法律目的的实现及行政纠纷的解决。

(三)加强行政纠纷的柔性预警机制

对行政纠纷采取事前预防的态度，政府和社会积极地将其解决于萌芽状态和早发阶段，从而减少、减轻甚至消除其对社会秩序和自由、生命财产等所形成的威胁或损害。在行政纠纷产生之前行政机关加强和重视预警工作和监察力度，及早地、准确地预测行政纠纷的发生，在此基础上采取必要的有效的方案，尽力而为地把行政纠纷解决在萌芽状态是十分必要的。

在行政纠纷的初期阶段，能够发现潜在的纠纷隐患，并有效地予以解决，首先要树立行政主体正确的思想意识，要克服行政主体“强权”、“权大于法”的腐朽思想意识。传统行政法由于往往以效率为先，而忽视了人权保障的内容，以至于长久以来在行政领域侵犯人权的行政纠纷屡见不鲜，行政主体依仗其行使的行政权力是一种公权力，有国家强制力为后盾，所以，施行强权管理，产生纠纷、造成损害由国家的强制力来解决，而对于自己行为的责任追究极力推脱(比如“临时工”现象等)。由于这种意识的影响，行政主体没有避免行政纠纷发生的积极性和主动性，所以要增强其权力行使的责任感，使行政主体在行政纠纷的预警阶段起到发现并避免的重要作用。

其次，在行政纠纷的预警体系中，要建立起多层次、多渠道的情报信息反馈机制，及时了解和把握行政纠纷的隐患，把问题化解在萌芽状态之中。构建“早发现、早控制、早化解”的预警机制，有利于预防重大的行政纠纷的产生。利用现代化的社会情报信息网络，及时准确掌握社会矛盾和不安定因素的动态，不断探讨行政纠纷的发展规律，把行政纠纷的疏导和预防工作做在前面，防患于未然。

(四)完善行政纠纷柔性解决机制的法治化

经过近几年的探索，各地在实施柔性解决机制解决行政纠纷过程中，积累了丰富的经验，取得了很好的效果，但是在运用柔性解决机制解决行政纠纷的过程中，还需要理论指导的跟进，逐渐探索建立系统的理论体系。

根据行政纠纷发生的阶段不同，柔性解决措施的选用也不同。为了防止行政纠纷解决过程中对柔性解决措施或者方式选择适用的随意性，对在行政纠纷解决过程中解决措施或方式的适用必须做出明确具体的规定，以增强实践中应用的强制性、可操作性和指导性。虽然柔性解决措施是以其灵活性、非强制性适应现代行政的要求，但这并不代表它不需要受到法律的规制。通过法律来治理国家是一种最基本可行的管理国家的方式和手段。而我国现阶段关于柔性解决机制的立法很少，只是在一些地方实务及政策中有所体现。完善柔性解决机制的相关立法，首先，可以在地方性法规、政府规章中对柔性解决机制进行具体的规定;其次，在制定行政程序基本法典的时候，对柔性解决机制的各种方式进行基本原则的规定;甚至在行政复议法和行政诉讼法中对柔性解决机制也作出补充的规定。总而言之，通过完善相关立法，将柔性解决机制纳入法治轨道，使之成为法定的步骤或程序，使柔性解决行政纠纷措施成为行政纠纷解决的常态规定，而不是我国的现有情况所示的、只是个别事例或行政区域的典型创新。

〔1〕〔英〕彼得·斯坦，约翰·香德． 西方社会的法律价值〔M〕．王献平译．北京:中国人民公安大学出版社，1990．38．

〔2〕应松年．构建行政纠纷解决制度体系〔J〕．国家行政学院学报，2007(3)．

〔3〕苏力．道路通向城市——转型中国的法治〔M〕．北京:法律出版社，2004．275．

〔4〕陈堂发．新闻媒体与微观政治——传媒在政府政策过程中的作用研究〔M〕．上海:复旦大学出版社，2008．115．

〔5〕俞可平．治理与善治〔M〕．北京:社会科学文献出版社，2000．38．